جمع بین اجرت المثل و نحله

## رای شعبه دیوان عالی کشور شماره پرونده : 9309983448300114 شماره دادنامه : 9509970925700071 شعبه : شعبه چهل و دوم دیوان عالی کشور تاریخ : 1395/03/31-14:36 قاضی : محمدحسین عطایی قاضی : یداله علی زاده قاضی : حمیدرضا محمدباقری خلاصه جریان پرونده حسب محتویات پرونده ، خانم ر. نیک پناه به وکالت از آقای ر. جوزاک پور در تاریخ 93/3/19 دادخواستی به خواسته صدور حکم طلاق به طرفیت زوجه خوانده خانم مرادبی بی چاه نصیری تقدیم دادگستری شهرستان قلعه گنج استان کرمان نموده و توضیح داده که : موکل در تاریخ 75/10/4 در دفترخانه شماره 127 قلعه گنج به شماره ثبت 1867 خوانده را به عقد دایم خود درآورده ، حال با توجه به عدم تفاهم اخلاقی ، تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش مورد تقاضاست . ضمنا مهریه زوجه فی المجلس عقد به زوجه پرداخت گردیده است . پرونده جهت رسیدگی به شعبه اول دادگاه عمومی شهرستان قلعه گنج ارجاع شده است . وقت رسیدگی مورخ 93/6/23 تعیین و به طرفین ابلاغ می گردد . در تاریخ 93/6/23 آقای اسلام بیدشکی خود را به وکالت از طرف زوجه به دادگاه معرفی می نماید . دادگاه در وقت مقرر تشکیل ، طرفین به همراه وکلاء خود در دادگاه حاضر ، خواهان (زوج) اظهار می دارد خواسته به شرح و متن دادخواست تقدیمی است . زوجه همسر شرعی و قانونی من می باشد . بر طبق سند نکاحیه شماره 184997 در سال 75 با مهریه مبلغ پانصد هزار تومان وجه نقد به عقد دایمی اینجانب درآمده است و زندگی مشترک را آغاز نموده ایم و در همان حال مهریه خوانده را پرداخت نموده ام که در مندرجات سند نکاحیه وصول مهریه قید گردیده و چون فرزندی نداریم و تفاهم اخلاقی برای ادامه زندگی نداریم می خواهم همسرم را طلاق دهم و درخصوص نفقه معوقه قبلا دادخواستی ارایه نموده که در حال رسیدگی است . اختلاف دیگری نداریم . وکیل خواهان اظهار داشته ، به دلیل عدم تفاهم اخلاقی ، موکل حاضر به ادامه زندگی مشترک با خوانده نمی باشد ، لذا تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش مورد تقاضاست . خوانده اظهار داشته ، خواسته خواهان را قبول دارم ، اما نفقه معوقه خود را می خواهم و قبلا هم دادخواست داده ام ، مشکلی نیست چون فرزندی نداریم ، حرف دیگری ندارم . وکیل خوانده اظهار داشته : هرچند که طلاق با زوج می باشد ، موکلم حاضر به گرفتن طلاق نیست و اگر می خواهد طلاق بدهد نفقه معوقه او را پرداخت کند . در پایان جلسه دادگاه قرار ارجاع امر به داوری را صادر و به طرفین جهت معرفی داور ابلاغ می گردد . در تاریخ 93/7/5 زوج ، آقای م. جوزاک پور و زوجه ، آقای تاج م. چا ه نصیری را به عنوان داور خود به دادگاه معرفی و ظایف داوری به ایشان تفهیم می گردد . در مورخ 93/8/18 داور زوج ، انصراف خود را از داوری اعلام و در تاریخ 93/10/13 زوج ، آقای یعقوبعلی روان پاک را به عنوان داور خود به دادگاه معرفی و دادگاه وظایف داوری را به ایشان تفهیم می نماید . تلاش داوران جهت ایجاد صلح و سازش بین طرفین مثمرثمر واقع نگردیده و مراتب کتبا به دادگاه اعلام می گردد . زوجه طی دستور مورخ 93/10/23 دادگاه جهت تست حاملگی به پزشکی قانونی معرفی و زوجه طی مرقومه مورخ 93/10/24 به دادگاه اعلام نموده ، با عنایت به اینکه هزینه و بودجه مالی جهت رفتن به پزشکی قانونی بندرعباس را ندارم و پزشکی قانونی کهنوج هم تا چند مدت تعطیل می باشد و حدود 15 الی 20 سال است که جدا از همسرم زندگی می کنم ، تقاضا دارم پرونده مورد رسیدگی قرار گیرد . دادگاه ختم رسیدگی را اعلام و به شرح دادنامه شماره 687 مورخ 93/10/27 : با عنایت به مفاد دادخواست و اظهارات خواهان و وکیل ایشان و دفاعیات خوانده و وکیل وی که خواسته خواهان را قبول دارم ، مهریه ام را قبلا دریافت نموده ام و درخصوص نفقه معوقه و اجرت المثل زمان زناشویی در دو پرونده جداگانه طرح دعوی نموده و در حال رسیدگی است و موثر واقع نشدن تلاش داوران در جهت اصلاح ذات البین ، مستندا به مواد 1133 ، 1148 و 10 قانون مدنی و مواد 24 ، 27 ، 28 ، 29 و 34 قانون حمایت خانواده گواهی عدم امکان سازش صادر و اعلام می گردد . نوع طلاق رجعی است . سیوال از وضعیت شرعی زوجه بر عهده سردفتر مجری طلاق می باشد . درخصوص مهریه چون قبلا زوجه مطالبه نموده و همچنین در مورد نفقه و اجرت المثل که بنا به اظهارات خواهان طرح دعوی نموده و در حال رسیدگی است ؛ دادگاه مواجه با تعیین تکلیف نمی باشد و ضمنا زوجین دارای فرزند نمی باشند و در رابطه با جهیزیه و اثاث منزل با هم اختلافی ندارند . مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش جهت تسلیم به دفتر رسمی ازدواج و طلاق سه ماه پس از تاریخ ابلاغ اعلام می گردد. پس از ابلاغ رای صادره ، وکیل زوجه محکوم علیها در وقت مقرر قانونی با تقدیم دادخواست تجدیدنظر نسبت به آن اعتراض و در لایحه تقدیمی بیان نموده که : تجدیدنظرخوانده بدون دلیل موجه و بدون توجه به اینکه طلاق در اسلام امر ناپسند است اقدام به طرح دعوی گواهی عدم امکان سازش نموده ، لذا موکل اینجانب با تجدیدنظرخوانده هیچ مشکلی ندارد و قصد زندگی داشته و می خواهد زندگی کند و قصد جدایی ندارد . به دلالت ماده 29 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 در حکم طلاق ضرورت داشته مبلغ نفقه جاریه و قبلی زمان عده و نفقه ایام عده و اجرت المثل ایام زوجیت و نحله بدوا از طریق کارشناس تعیین و در حکم منعکس گردد ، بر این اساس حکم ناقص می باشد ، لذا باید تمام حق و حقوق و نفقه و نصف اموال و اجرت المثل موکل اینجانب پرداخت شود تا حکم طلاق اجراء گردد . پس از انجام تبادل لوایح و وصول پاسخ وکیل تجدیدنظرخوانده مبنی بر : همانطوریکه مستحضر می باشید ، طبق ماده 1133 قانون مدنی مرد هر زمان که اراده نماید می تواند همسر خود را طلاق دهد و توجه به این نکته مهم ضروری است که هیچ گاه مردی بدون علت و دلیل همسر خود را طلاق نمی دهد مگر اینکه عرصه زندگی به کام وی تلخ باشد ، حال اینکه زوجه به دلیل بدرفتاری و اخلاق تند با موکل چنان وی را تحت فشار قرار داده که مجبور به تقدیم دادخواست طلاق گردیده است . ایشان زندگی مشترک را مرتبا بدون ر. یت موکل ترک می نماید . به طوری که هم اکنون نیز مدتی است که وی را رها نموده و حتی مبادرت به بردن اسباب و وسایل منزل مسکونی موکل نموده و آنها را در معرض فروش قرار داده است ، که پرونده ای در همین موضوع مطرح و در حال رسیدگی است . ایشان بارها بدون اطلاع منزل را ترک و حتی مدتی مفقود بوده است که پس از اطلاع موکل متوجه شده که ایشان به دلیل حمل مواد در زندان اوین تهران دستگیر و به سر می برد ، وی حتی با چند نفر از دوستان خود حسب ادعای موکل به کشور افغانستان نیز رفته ، که تحت چنین شرایطی موکل مجبور به جدایی شده است . ثانیا - ایشان در جلسه اول رسیدگی اجرت المثل ایام زناشویی را بذل نموده و درخصوص نفقه ایام عده نیز به دلیل ناشزه بودن وی ، موکل حاضر به پرداخت نیست . پرونده به مرجع تجدیدنظر ارسال و شعبه دهم دادگاه تجدیدنظر استان کرمان در وقت رسیدگی فوق العاده مورخ 94/1/22 ، حضور طرفین و استماع اظهارات آنان را پیرامون موارد اعتراضی و حق و حقوق زوجه ضروری دانسته و وقت رسیدگی 94/4/22 را تعیین و به وکلاء طرفین ابلاغ می نماید . در وقت مقرر به تاریخ 94/4/22 جلسه دادگاه تجدیدنظر تشکیل ، طرفین و وکلای آنها حاضر ، دادگاه طرفین را به صلح و سازش دعوت ، وکیل تجدیدنظرخواه اظهار داشت : با توجه به اینکه موکل اینجانب قصد طلاق ندارد و می خواهد زندگی کند و زوج دادخواست طلاق داده ، بنابراین باید تمام حق و حقوق ایشان را بپردازد و تمامن (تماما) نحله و نصف اموال ، زوج باید حق موکل اینجانب را از نصف اموال بپردازد و در مورد اجرت المثل و نفقه که در دادخواست جداگانه در دادگاه قلعه گنج داده شده است ، لذا از دادگاه محترم تقاضا دارم حق و حقوق موکل ، نصف اموال و نحله را که زوج باید بپردازد و با توجه به اینکه مدت 19 سال است که زندگی مشترک داشتند و بعد از این مدت طلاق کار زشت و ناپسند است در وحله اول قصد آشتی دادن زوج و زوجه را دارم در صورتی که زوج راضی باشد ، ولی موکل اینجانب قصد طلاق ندارد . وکیل تجدیدنظرخوانده در پاسخ بیان داشته ، اولا - ایشان شرایط تعلق نحله را ندارد چرا که یکی از شرایط تعلق نحله اینستکه تقاضای مرد نباید ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوءاخلاق و رفتار وی باشد ، حال اینکه نامبرده فردی است که در طول زندگی مشترک با موکل ، هیچ زندگی مشترکی با هم نداشته اند و جدا زندگی می کرده اند و بارها ایشان را درکشورهای خارجی از جمله افغانستان پیدا کرده اند و طبق اعلام وضعیت زندانی ، وی در زندان اوین محکومیت داشته که به دلیل همین مسایل نامبرده شکایتی مبنی بر ترک انفاق علیه موکل در دادسرای عمومی و انقلاب کهنوج مطرح نموده و به دلیل اینکه به تشخیص دادستان ایشان هیچ زمانی در منزل موکل نبوده اند قرار منع تعقیب صادر گردیده است . ثانیا - دومین شرط تعلق نحله ، از آنجاییکه نحله در طول اجرت المثل قرار دارد یعنی اگر به هر دلیل امکان تعیین اجرت المثل نباشد نوبت به نحله می رسد و از آنجاییکه نامبرده اجرت المثل خود را اجراء گذاشته اند ، لذا مستحق نحله نمی باشند . درخصوص نصف اموال نیز طبق قانون ، چنانچه زوج بدون هیچ دلیل قانونی و تخلف از وظایف زناشویی توسط همسر تقاضای طلاق نماید ، ایشان مستحق نصف اموالی است که در زندگی زناشویی به دست آورده و این در حالی است که حاضر به اثبات این موضوع هستیم به دلیل سوءاخلاق همسر موکل به ناچار اقدام به تقدیم دعوی طلاق نموده اند ، لذا دارای شرایط تعلق نصف اموال هم نمی باشند ، که بر فرض محال نیز چنین شرایطی باشد موکل هیچ گونه اموال و دارایی ندارد که بتواند خواسته ایشان را برآورده نماید . ضمن اینکه در غیاب موکل اقدام به بردن تمام وسایل درون خانه موکل نموده است . وکیل تجدیدنظرخواه (زوجه) اظهار می دارد موکل اینجانب تقاضای نفقه کرد که مدت 15 سال است که زوج نفقه زوجه را نپرداخته و در دادگاه قلعه گنج رای صادر گردیده ، فعلا قطعی نمی باشد و در مرحله تجدیدنظرخواهی است ، که طبق نظر کارشناس در سال 93 هر ماه 250/000 هزار تومان تعیین گردیده ، لذا تقاضای نفقه ایام عده را دارم و نصف اموالی که زوج دارد یک باب خانه مسکونی و مقداری زمین کشاورزی در م. آباد شمبویی واقع در قلعه گنج دارد ، لذا تقاضا دارم نصف اموال و نفقه ایام عده و نحله را . وکیل تجدیدنظرخوانده اعلام داشته : چنانچه اسنادی از اموال مطروحه دارند که متعلق به تجدیدنظرخوانده می باشد ، ارایه نمایند . سه برگ کپی از لایحه وکیل توسط وکیل تجدیدنظرخواه ضمیمه پرونده گردید و وکیل تجدیدنظرخوانده اظهار داشت یک اتاق در منزل پدرشان دارند . سپس دادگاه با بررسی اوراق و محتویات پرونده ختم رسیدگی را اعلام و طی دادنامه شماره 493 مورخ 94/4/24 : به استناد مادتین 351 و 358 از قانون آیین دادرسی مدنی ، ضمن رد تجدیدنظرخواهی ، اساس دادنامه تجدیدنظرخواسته را با اصلاح آن به اینکه تجدیدنظرخوانده بایستی نفقه ایام عده را که هر ماه مبلغ 250/000 تومان تعیین می شود به همراه مبلغ یکصد میلیون ریال به عنوان نحله قبل از اجراء حکم به تجدیدنظرخواه پرداخت نماید ، تایید می نماید . پس از ابلاغ رای تجدیدنظر (پس از گذشت چهار ماه از صدور رای به وکیل تجدیدنظرخوانده) ، وکیل زوج در وقت مقرر قانونی با تقدیم دادخواست فرجامی ، نسبت به رای صادره اعتراض و در لایحه تقدیمی اعلام داشته که : موکل طبق رای صادره از شعبه اول حقوقی قلعه گنج که در دادگاه تجدیدنظر استان قطعیت یافته ، محکوم به پرداخت اجرت المثل ایام زناشویی شده ، که جمع بین اجرت المثل و نحله از طرف زوجه مغایرت دارد و زمانیکه اجرت المثل تعلق گیرد نحله تعلق نمی گیرد . پس از انجام تبادل لوایح و وصول پاسخ فرجام خوانده (زوجه) مبنی بر اینکه : 1- اینجانب به مدت ده سال در یک منزل کپری حصیری زندگی و همیشه مورد کتک کاری و ضرب و شتم قرار گرفتم که هنوز آثار آن باقی است ، تقاضای نان و نفقه کردم که مورد ضرب و شتم قرار می داد که ناچارا علیه ایشان به دادگاه دادخواست دادم . 2- ادعای عدم توانایی پرداخت نان و نفقه را داده ، که دارای دو باب منزل مسکونی و بالای دویست هکتار زمین شهری و اکنون نیز مشغول بکار می باشد . 3- ادعا و تهمت سرقت به اینجانب داده که نادرست و وسایل شخصی که خودم خریده ، بعد از بیرون کردن از منزل خویش آنها را برده ام ، که دو سال اینجانب را از خانه بیرون کرده است ، که هیچ جا و سرپناهی ندارم ، آنهم در شرایطی که قبلا مهریه خویش را بخشیده ام و تنها درخواست نان و نفقه را داده ام که جهت فرار از زیر بار پرداخت آن ، هر روز بهانه ها و تهمت هایی را به اینجانب نسبت می دهد . (موارد ادعایی زوجه توسط شورای اسلامی شهر قلعه گنج مورد تایید واقع شده است .) پس از انجام تبادل لوایح و وصول پاسخ فرجام خوانده ، پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است . هییت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید . پس از قرایت گزارش آقای دکتر علیزاده عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای حمید ر. م. باقری دادیار دیوان عالی کشور اجمالا مبنی بر: صدور رای شایسته قانونی مورد تقاضا می باشد . درخصوص دادنامه شماره 493 مورخ 1394/4/24 فرجام خواسته، مشاوره نموده و چنین رای می دهد : رای شعبه فرجام خواهی وکیل زوج آقای ر. جوزاک پور به طرفیت زوجه خانم مراد بی بی چاه نصیری نسبت به دادنامه شماره 493 مورخ 1394/4/24 شعبه دهم دادگاه تجدیدنظر استان کرمان که به موجب آن با اصلاح دادنامه بدوی شماره 687 مورخ 1393/10/27 شعبه اول دادگاه عمومی شهرستان قلعه گنج از حیث محکومیت زوج به پرداخت نفقه ایام عده و مبلغ یکصد میلیون ریال به عنوان نحله در حق زوجه و تایید دادنامه بدوی تجدیدنظرخواسته اصدار حکم گردیده است با عنایت به محتویات پرونده ، موجه و قابل پذیرش است زیرا حسب مدارک ارایه شده از سوی فرجام خواه ، به موجب دادنامه قطعیت یافته صادره از شعب اول دادگاه عمومی شهرستان قلعه گنج به شماره 117 مورخ 1394/2/16 و یازدهم دادگاه تجدیدنظر استان کرمان به شماره 660 مورخ 1394/5/28 و با توجه به اقامه دعوی مستقل از سوی زوجه فرجام خوانده به خواسته مطالبه اجرت المثل ایام زناشویی ، حکم به محکومیت قطعی زوج به پرداخت مبلغ یکصد و سی میلیون و هشتصد و هفتاد و پنج هزار ریال از بابت اجرت المثل زوجه صادر گردیده است و در جریان اجرا می باشد و با این وصف صدور حکم به محکومیت زوج به پرداخت مبلغ یکصد میلیون ریال به عنوان نحله در حق زوجه وجاهت قانونی نداشته حسب مقررات قانونی ، اجرت المثل و نحله در طول هم قرار داشته و قابل جمع نبوده و در صورتی می توان حکم به پرداخت نحله صادر نمود که به هرعلتی حکم به پرداخت اجرت المثل صادر نگردد ، در این خصوص مقررات تبصره 6 ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام و بندهای( الف) و (ب) آن نیز دلالت بر این معنی داشته است که با نسخ آن در وضعیت کنونی قوانین موضوعه نیز دلیلی بر تعلق همزمان و توام اجرت المثل و نحله به زوجه وجود ندارد . لهذا دادنامه صادره را از این حیث مغایر با موازین قانونی تشخیص داده و به استناد بند 2 ماده 371 و بند (ج) ماده 401 قانون آیین دادرسی مدنی ، رای فرجام خواسته نقض و پرونده جهت رسیدگی و صدور حکم مقتضی به شعبه دیگر دادگاه تجدیدنظر صادرکننده رای منقوض ارجاع می شود . شعبه چهل و دوم دیوان عالی کشور رییس: دکتر علیزاده عضو معاون : م. حسین عطایی فهرست شعبه دیوان عالی کشور نقد رای