تکلیف دادگاه در فرض عدم پذیرش نظریه داوران

## رای شعبه دیوان عالی کشور شماره پرونده : 9309984160100429 شماره دادنامه : 9409970925700135 شعبه : شعبه چهل و دوم دیوان عالی کشور تاریخ : 1394/04/31-12:11 قاضی : یداله علیزاده قاضی : حمید رضا محمد باقری قاضی : احمد خان بیگی خلاصه جریان پرونده حسب محتویات پرونده، خانم س. س. به تاریخ 1394/5/12 دادخواستی به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش ( حکم طلاق ) به طرفیت زوج خوانده آقای م. م.پ. تقدیم دادگستری شهرستان هشترود نموده و توضیح داده که: به موجب سند نکاحیه، اینجانبه با خوانده محترم ازدواج دایم کرده و زندگی زناشویی شروع و صاحب یک فرزند مشترک به نام شروین نه ساله می باشیم.نظر به سوء معاشرت و سوء رفتار زوج و ضرب و شتم مکرر بنده از سوی ایشان و وجود مشکلات روحی و روانی و اعتیاد شدید وی به مواد مخدر و فحاشی و عدم امنیت جانی و عسروحرج اینجانبه، مستندا به مواد قانون موضوعه،تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش برای اجرای صیغه طلاق دارم. تقاضای ارجاع امر به کارشناس می نمایم و شهود نیز دارم که در صورت لزوم معرفی می نمایم . پرونده جهت رسیدگی به شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی هشترود ارجاع گردیده است . دادگاه پس از جری تشریفات قانونی به تاریخ 1393/6/17 در وقت مقرر با حضور خواهان و وکیل وی و همچنین خوانده تشکیل جلسه دادرسی داده و زوجه خواهان اظهار داشته که: خوانده اعتیاد به مواد مخدر از نوع شیشه و تریاک دارد و ایشان مبادرت به خود زنی می کند. بنده امنیت جانی ندارم.خوانده بیکار است.پدر خوانده به پدرم زنگ زدند تا بنده را به منزل بیاورند، ایشان فحاشی می نمایند. ثمره ازدواج یک فرزند مشترک به نام شروین متولد 1384 می باشد. در پیش پدرش زندگی می کند. از سال 1390 در منزل پدرم سکونت دارم . وکیل خواهان نیز اظهار داشته خوانده دعوی در بیمارستان قایم شهر کرج بستری بودند . خوانده در پاسخ اظهار داشته درنوزده سالگی با خواهان ازدواج نموده ام و ده سال زندگی مشترک داشتیم. متادون زیر نظر پزشک مصرف می کردم تا سال 1390 و بعد از سال 1390 تصمیم گرفتم متادون را ترک کنم. پزشک گفته بود که باید مصرف متادون را کم کم کاهش دهید. از سال 1390 متادون را ترک نموده ام و در شرکت صدرا مشغول هستم . در موقع ترک متادون از ناحیه بنده مقرر گردید که به مدت یک ماه خواهان به منزل پدرش بروند. بعد از اینکه ترک کردم،چندین بار به منزل پدر زنم مراجعه کردم و ایشان حاضر به مراجعت به منزل نشدند و پدر زنم گفتند که باید چهار ماه سپری شود تا اطمینان حاصل نماییم که ترک کرده ای . حاضرم هر گونه تعهدی به خواهان بدهم.حدود سه سال است هیچگونه موادی مصرف نکرده ام . خواهان بیان نمودند که خوانده ازدواج مجدد کرده وخانواده وی این موضوع را به بنده گفته است. خوانده پاسخ داده که ازدواج کرده ام و به خاطر اینکه پدر خواهان با پدر بنده اختلاف دارند،به همین جهت اجازه زندگی مشترک را نمی دهند و نظر به اینکه خواهان تمکین نمی کردند از دادگاه درخواست صدور حکم تمکین را نموده ام،که هنوز در این خصوص رای صادر نکرده است . دادگاه به لحاظ عدم صلح و سازش طرفین، مبادرت به ارجاع امر به داوری نموده است . آقای عباس س. به عنوان داور زوجه و آقای سید قادر رسولی به عنوان داور زوج تعیین و معرفی شده اند . داوران زوجین طی نظریه مشترک کتبی به دادگاه اعلام داشته اند که تلاش نمودیم تا زوجه از طلاق انصراف نماید و با زوج نیز تماس گرفته شد و لکن پاسخ نداد. صدور گواهی عدم امکان سازش به مصلحت زوجین می باشد . دادگاه ختم دادرسی را اعلام و به شرح دادنامه شماره 1085 مورخ 1393/9/16 و با استدلال به اینکه: با عنایت به اوراق و محتویات پرونده ، اظهارات خواهان وخوانده و ملاحظه نظریه داوران ، خواسته را متکی به دلیل اثباتی تشخیص نداده و به استناد ماده 197 قانون آیین دادرسی مدنی، حکم بر بطلان دعوی خواهان صادر نموده است . پس از ابلاغ رای صادره، زوجه خانم س. س. با تقدیم دادخواست نسبت به آن اعتراض و تجدیدنظرخواهی کرده و در لایحه تقدیمی اجمالا اعلام داشته که رای دادگاه وفق مقررات قانونی و منطبق با اصول دادرسی صادر نشده و دادگاه به دلایل ابرازی اینجانبه توجه ننموده است. خوانده خود اقرار به مصرف مواد مخدر نموده و دلیلی بر ترک آن ارایه نکرده است. دلیل اعتیاد شدید ایشان بستری شدن در بیمارستان بوده، اگر ترک کرده بود چرا در بیمارستان دیگری مجددا بستری شده است. علاوه از آن،از شرط ضمن عقد نیز تخلف نموده و حق وکالت در طلاق برای زوجه ایجاد شده است،لذا شرط ضمن عقد محقق شده است.تقاضای نقض رای صادره را دارم . پس از انجام تبادل لوایح و به لحاظ عدم وصول پاسخ از سوی تجدیدنظرخوانده ، پرونده به مرجع تجدیدنظر ارسال گردیده است . شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی نسبت به تجدیدنظرخواهی رسیدگی و به شرح دادنامه شماره 1830 مورخ 1393/12/25 و با استدلال به اینکه: سبب دعوی از ناحیه تجدیدنظرخواه ( خواهان بدوی ) عسروحرج اعلام گردیده و تغییر آن به شرط وکالت در طلاق در مرحله تجدیدنظر صحیح نیست و پس از سپری شدن مهلت مقرر در ماده 98 قانون آیین دادرسی مدنی، امکان تغییر نحوه دعوی وجود ندارد وا عتراض موثری به عمل نیامده است. به استناد ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی ،با رد تجدیدنظرخواهی ، رای تجدیدنظرخواسته را تایید نموده است . پس از ابلاغ رای تجدیدنظر ، زوجه خانم س. س. با تقدیم دادخواست فرجامی نسبت به آن اعتراض کرده و اجمالا در لایحه تقدیمی با تکرار مطالب مطرح شده در مرحله تجدیدنظر اعلام داشته که دلایل اثباتی اینجانب اعتیاد زوج به مواد مخدر وعدم امنیت جانی بوده و اینکه ایشان ترک نکرده است و استدلال دادگاه تجدیدنظر به تغییر نحوه دعوی موجه نبوده و تغییر داده نشده،از جمله دلایل اثباتی تحقق شرط ضمن عقد و حق وکالت در طلاق است وعسروحرج را نفی نمی کند.تقاضای نقض دادنامه صادره را دارم . پس از تبادل لوایح و وصول پاسخ فرجام خوانده اجمالا دایر بر اینکه خواهان بدوی خارج از مهلت قانونی، خواسته خود را تغییر داده وچندین سال است بدون عذر موجه زندگی مشترک را ترک نموده، اینجانب دارای شغل مناسب و درآمد مکفی برای امرار و معاش می باشم و تقاضای تایید دادنامه صادره را دارم. پرونده به دیوان عالی کشور ارسال وجهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است . هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید . پس از قرایت گزارش آقای دکتر علیزاده عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای حمیدرضا محمد باقری دادیار دیوان عالی کشور اجمالا مبنی بر : تقاضای صدور رای شایسته موافق موازین قانونی را دارم.در خصوص دادنامه شماره 1830 مورخ 1393/12/25 فرجام خواسته، مشاوره نموده و چنین رای می دهد : رای شعبه فرجام خواهی خانم س. س. به طرفیت آقای م. م.پ. ،نسبت به دادنامه شماره 1830 مورخ 1393/12/25 شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی که در تایید رای شماره 1085 مورخ 1393/9/16 شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی شهرستان هشترود اصدار یافته و به موجب آن حکم بر بطلان دعوی زوجه خواهان صادر شده است، با توجه به محتویات پرونده و نقایص ذیل الذکر موجه و قابل پذیرش می باشد .1- زوجه خواهان ( فرجام خواه ) در خصوص اثبات عسروحرج خویش به اعتیاد شدید و مستمر زوج و بستری شدن چندین باره وی در بیمارستان وعدم ترک اعتیاد نامبرده استناد جسته است. محاکم بدوی و تجدیدنظر در خصوص موضوع و بررسی آخرین وضعیت اعتیاد زوج تحقیق لازم را به عمل نیاورده و نامبرده را جهت تست و آزمایش اعتیاد معرفی ننموده و صرفا به ادعای وی در خصوص ترک اعتیاد اکتفاء کرده اند.حتی استعلام لازم از مراکز بیمارستانی در مورد صحت و سقم ترک اعتیاد زوج نیز انجام نشده است و با این وصف صدور رای بر بطلان دعوی، موجه نبوده و واجد منقصت قانونی است . 2- زوجه خواهان علاوه بر اعتیاد زوج در اثبات عسروحرج خویش،به سوء رفتار و معاشرت نامبرده وعدم امنیت جانی خود تمسک کرده و در دادخواست تقدیمی خواستار معرفی شهود خود به دادگاه در این خصوص گردیده و لیکن اقدام به تحقیق و رسیدگی لازم صورت نگرفته است، که ضرورت دارد به دلایل و مدارک ابرازی اصحاب دعوی توجه و مورد بررسی قرار گیرد . 3- حسب مفاد ماده 27 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 ،چنانچه دادگاه نظریه داوران زوجین را نپذیرد مکلف است با ذکر دلیل در رای صادره رد نماید. در مانحن فیه داوران به طور کتبی و مشترکا به دادگاه اعلام داشته اند که تلاش و مساعی آنها برای صلح وسازش مثمر ثمر واقع نگردیده و مصلحت زوجین صدور گواهی عدم امکان سازش ( حکم طلاق ) می باشد و لکن دادگاه در این خصوص نیز با توجه به مفارقت حدود سه ساله زوجین، بررسی و استدلالی در رد آن ذکر ننموده است .4- با توجه به مقررات تبصره الحاقی به ماده 1130 قانون مدنی، دادگاه مکلف است در مصادیق ادعایی عسروحرج اعم از مصرح مانند بندهای 2 و 4 مذکور در آن ( مطرح در این پرونده ) و یا موارد غیر مصرح ذیل تبصره فوق الذکر،بررسی وتحقیق لازم را انجام داده و سپس مبادرت به صدور حکم مقتضی نماید . لهذا با عنایت به مراتب فوق، به استناد بند 5 ماده 371 و بند الف ماده 401 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب در امور مدنی، رای فرجام خواسته نقض و پرونده جهت رسیدگی مجدد به دادگاه تجدیدنظر صادرکننده رای منقوض ارجاع می شود . /15-94/5/26 شعبه چهل و دوم دیوان عالی کشور رییس : دکتر علیزاده عضومعاون: عبدالعلی احمد خان بیگی فهرست شعبه دیوان عالی کشور نقد رای