آرای قضایی مرتبط با ماده 1128

مادامی که فسخ نکاح در مرجع صالح احراز واعلام نشده سایر خواسته ها از جمله ابطال عملیات اجرایی و و ابطال دستور اجرا و رفع توقیف از مال توقیف شده نیز قابل رسیدگی نیست.

عرف مسلمی بر اینکه اصل در ازدواج اعلام تجرد یا غیر ان بدون استعلام باشد، وجود ندارد. بنابراین اگر وصف تجرد برای هر یک از زوجین از اهمیت برخوردار باشد باید در عقد تصریح شده یا عقد متباینا بر ان واقع شده باشد.

اصل بر عدم اطلاع و علم مدعی فسخ نکاح به داشتن حق فسخ خود و فوریت آن می باشد و کسی که مدعی خلاف آن است باید با اقامه ادله متقن آن را ثابت نماید.

مطابق مفاد ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی (( تنفیذ فسخ نکاح به لحاظ تخلف از وصف تدلیس)) اگر صفت خاصی از سلامتی در عقد تصریح نشده باشد و لیکن عقد متبانیا بر ان واقع شده باشد موجب حق فسخ خواهدبود که درمانحن فیه نداشتن موی سر مشمول ماده مذکور است بدین نحو که اگر زوج از ان مطلع بوده است قطعا حاضر به ازدواج با زوجه نمی شد.

حسب استفتای شورای روحانیت سنندج که مورد استناد دادگاه بدوی و تجدیدنظر و دیوانعالی کشور نیز قرار گرفته است؛ اگر کم توانی ذهنی زوجه در حدی باشد که عاقل محسوب نشود،حکم مجنون داشته و نکاح قابل فسخ است لیکن اگرعنوان مجنون اطلاق نشود مستوجب فسخ نیست.

## رای دادگاه تجدیدنظر استان پرونده کلاسه *تصمیم نهایی شماره * تجدیدنظرخواه: اقای ع. خ. فرزند غ. با وکالت خانم ن. ن. فرزند ر. به نشانی * تجدیدنظرخوانده: خانم س. ش. فرز

## رای دادگاه بدوی پرونده کلاسه *تصمیم نهایی شماره * تجدیدنظرخواه: اقای ا. م. فرزند ع. ا. با وکالت اقای م. ش. فرزند ق. به نشانی * تجدیدنظرخوانده: خانم ف. ک. فرزند ف. ا

دادگاه وصف تجرد خوانده را برای ازدواج خواهان با او مبنایی نمی داند و معتقد است.موضوع دعوی خواهان مشمول ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی نمی باشد. از طرفی حدود ۶ الی ۷ ماه بعد از اینکه متوجه ازدواج شده ، ادعای فسخ می نماید. که بنظر می رسد با علم و اطلاع از حق فسخ اقدام ننموده است

اصل بر استحکام عقد نکاح است.که تابع ضوابط شرعی میباشدو دلیلی بر فسخ و قطع علقه زوجیت ارایه نگردیده است.

تکراری

اگر عقد نکاح متباینا براساس وجود صفت تجرد منعقد گردیده و متعاقبا براساس صیغه نامه عادی مشخص گردد که در تاریخ ازدواج دایم، زوج مجرد نبوده است از موارد فسخ نکاح می باشد. بنابراین رفتار کسی که با ادعای نداشتن زوجه با زنی دیگر ازدواج نماید و بعدا مشخص گردد که متاهل بوده است، مصداق تدلیس در ازدواج تلقی می گردد.

خیار فسخ نکاح فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد بعد از اطلاع به علت فسخ نکاح را فسخ نکند خیار او ساقط می شود مشروط بر اینکه علم به حق فسخ و فوریت آن داشته باشد. تشخیص مدتی که برای امکان استفاده از خیار لازم بوده بنظر عرف و عادت است.

مطابق با داوری عرف، نکاح به نحو ضمنی به اتکای وجود وصف سلامت زوجین منعقد می گردد ( التصریح فی العرف کالتصریح فی العقد ). بنابراین اگر فرد متعارفی به طور معمول با وجود وضعیت جسمانی زوجه حاضر به ازدواج با وی نباشد وصف سلامت مخدوش بوده و امکان فسخ نکاح وجود دارد.

سکوت از موجبات تدلیس نیست تا موجب فسخ نکاح گردد زیرا مستفاد از ماده ۴۳۸ قانون مدنی، امر نا حق ناشی از بیان دروغ است و قاعدتا سکوت که در مقام عدم بیان است نمی تواند مولد ناحق ( تدلیس ) قرار گیرد.

تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود. بنابراین صرف کتمان حقیقت تدلیس مجوز فسخ نکاح نمی باشد.

عقد نکاح عقدی استثنایی بوده و از سایر عقود متمایز است؛ زیرا حفظ کیان خانواده و عدم فروپاشی آن، ایجاب می نماید تا در مقام شک و تردید در جهت امکان یا عدم امکان فسخ نکاح، مطابق اصل لزوم اتخاذ تصمیم و تفسیر صورت گیرد.

با عنایت به اصاله اللزوم و لزوم تحکیم بنیان خانواده ، اصل بر دوام و قوام نکاح است. بنابراین موارد فسخ نکاح کاملا به صورت محدود و استثنا بوده و در موارد شک می بایست به اصل رجوع نمود.

ماده 1128 قانون مدنی در خصوص ایجاد حق فسخ برای زوجین، ناظر به صفت خاصی است که وجود آن در یکی از زوجین شرط شده باشد. بنابراین نداشتن بیماری، صفت خاص محسوب نمی شود و وجود بیماری و عیب در زوجین صرفا در همان موارد تصریح شده در مواد ۱۱۲۲ و ۱۱۲۳ قانون مدنی موجد حق فسخ می باشد.

آنچه که عرفا به عنوان شرط بنایی سلامت زوجین، مورد نظر است، سلامت مطلق نیست بلکه بیماری های نا متعارف بوده که وجود آن مخل به ادامه زندگی می باشد. بنابراین نمی توان به صرف یک تنش عصبی منجر به خودکشی و یا وجود سابقه درمانی ، فرد را ناسالم تلقی نموده و قایل به تحقق فسخ نکاح بود.

(1)- موارد فسخ در نکاح برخلاف سایر معاملات، خاص است و منحصر به مواردی می باشد که شرعا و قانونا بدان تصریح شده است؛ بنابراین تعدی نمودن از موارد احصا شده دلیل و مدرک متقن و خاصی را ایجاب می نماید. (2)- نظرات و آرای دیوان عالی کشور در موارد مشابه قابل استناد نمی باشد زیرا هر پرونده ای باید با محتویات خود مورد بررسی قرار بگیرد و شرایط و دلایل هر پرونده مخصوص به همان پرونده می باشد.

از نظر پزشکی نیاز زوج به درمان وعمل جراحی مبین عدم وصف سلامت جنسی وی در زمان عقد است اگر چه عدم باروری زوج به دلیل انجام عمل وازکتومی باشد و این امر می تواند از موجبات فسخ نکاح تلقی گردد.

صرف پنهان کردن ازدواج قبلی توسط زوجه، با وصف باکره بودن وی، موجبی برای فسخ نکاح نمی‎باشد چرا که عقد مبتنی بر این شرط واقع نشده است.

صرف پنهان کردن ازدواج قبلی توسط زوجه، با وصف باکره بودن وی، موجبی برای فسخ نکاح نمی‎باشد چرا که عقد مبتنی بر این شرط واقع نشده است.

عدم توانایی زوجه در باروری و بچه دار شدن از موارد فسخ نکاح نیست.

صرف رضایت زوجه در پرونده کیفری با عنوان تدلیس در ازدواج علیه زوج و عاقد مربوطه، کافی برای صرف نظر کردن از طرح دعوای فسخ نکاح نمی باشد و رضایت مذکور تنها راجع به جنبه های جزایی قضیه موثر است مگر اینکه به نحو صریح و یا ضمنی فسخ نکاح را هم شامل شود.