لاولکس پرسش
در پرونده ای وکیل دادگستری به وکالت از شاکی شکواییه ای تنظیم نموده لیکن در وکالت نامه پنج درصد علی الحساب مالیاتی را تمبر الصاق و ابطال ننموده است. با توجه به تبصره یک ماده ۱۰۳ قانون مالیات های مستقیم:
اولا؛ آیا صدور قرار نهایی مختومه کننده (اعم از موقوفی تعقیب یا منع تعقیب) به اعتبار فاقد سمت بودن وکیل دادگستری صحیح می باشد یا خیر؟
ثانیا: در صورت لزوم تعقیب شکایت دادسرا چه تصمیمی باید اتخاذ نماید؟
نظر و پاسخ
هییت عمومی دیوان عالی کشور به موجب رای وحدت رویه شماره ۷۸۰ مورخ ۹۸/۷/۲ موضوع سوال را از موارد نقص دادخواست دانسته و به تکلیف دفتر به صدور اخطار رفع نقص تصریح کرده است.
هر چند تبصره یک ماده ۱۰۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ در جرایم قابل گذشت شروع و ادامه تعقیب را منوط به شکایت شاکی نموده است؛ لکن محرز است شخصی که برای طرح شکایت وکیل اختیار نموده است به قصد تعقیب بزه وکیل اختیار و شکواییه تنظیم نموده است. با عقد وکالت فی مابین طرفین وکالت قانونی محقق و فی مابین وکیل و موکل دارای اعتبار است و با الصاق ناقص تمبر مالیاتی وکالت ابطال نمی گردد؛ بلکه صرفا جزیی از تشریفات آن جهت به جریان انداختن شکایت رعایت نشده است و در این موارد هر چند سمت وکیل محرز نمی باشد، لیکن شکایت شاکی به قوت خود باقی است و صدور قرار نهایی و مختومه کننده به ادعای فقد سمت صحیح نمی باشد. در خصوص دادخواست های حقوقی نیز همین اختلافات وجود دارد و نظریه مشورتی شماره ۷/۱۲۶۰ مورخ ۱۳۷۵/۱۱/۵ و رای وحدت رویه هیات عمومی دیوان عدالت اداری (هر چند که در خصوص شعب دیوان عدالت اداری لازم الاتباع می باشد) هیچ یک حکایت از عدم پذیرش دادخواست ندارد؛ بلکه فقط در خصوص لزوم اخطار رفع نقص یا عدم لزوم آن اختلاف دارند. تبصره یک ماده ۱۰۳ قانون مالیات های مستقیم نیز حکایت از عدم پذیرش وکالت نامه می باشد؛ لذا اعم از اینکه بزه قابل گذشت یا غیر قابل گذشت باشد باید شکواییه پذیرفته شود و باید وکیل یا شاکی دعوت شوند که تمبر را الصاق نمایند و سپس با توجه به ادله پرونده اتخاذ تصمیم نمود.
در خصوص سوال موصوف لازم است بین جرایم قابل گذشت و غیر قابل گذشت تفکیک قایل شد. در جرایم غیر قابل گذشت با توجه به جنبه عمومی بزه شکایت مطرح شده به منزله اعلام جرم می باشد و با توجه به اعلام جرم دادستان موظف به تعقیب و ادامه تعقیب می باشد و صدور قرار نهایی مختومه کننده به لحاظ فقد سمت صحیح نمی باشد. لکن در جرایم قابل گذشت تبصره یک ماده ۱۰۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ مقرر داشته است که شروع و ادامه تعقیب منوط به شکایت شاکی می باشد و بنابراین چنانچه شکواییه توسط وکیل تنظیم شده باشد و وکیل تمبر مالیاتی را الصاق ننموده باشد به موجب تبصره یک ماده ۱۰۳ قانون مالیات های مستقیم وکالت وی پذیرفته نمی شود و در نتیجه وی فاقد سمت در تنظیم شکوییه می باشد و بنابراین به لحاظ فقد سمت لازم است که قرار موقوفی تعقیب صادر شود.
احد از همکاران قضایی ضمن موافقت با نظریه اکثریت، اعتقاد دارند که با توجه به اینکه حسب تبصره یک ماده ۱۰۳ قانون مالیات های مستقیم وکالت پذیرفته نمی شود؛ بنابراین با توجه به عدم پذیرش وکالت، سمت وکیل محرز نمی باشد و نباید وکیل دعوت گردد؛ بلکه باید شاکی جهت ادامه تعقیب دعوت و سپس با توجه به محتویات پرونده اتخاذ تصمیم نمود و مفاد نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه به شماره ۷/۱۲۶۰ مورخ ۱۳۷۵/۱۱/۵ نیز هر چند که در خصوص دادخواست های حقوقی صادر شده است حکایت از عدم لزوم اخطار رفع نقص به وکیل می نماید.
رده:نشست های قضایی سال ۱۳۹۷