صدور حکم اصراری از مرجع غیرصالح مانع از طرح پرونده در هیات عمومی اصراری کیفری است

## مقدمه ## علت طرح: اختلاف نظر بین شعبه سی و یکم دیوان عالی کشور و دادگاههای نظامی یک استان مرکزی و تهران در ساعت 11 روز سه شنبه مورخ 23/3/1374 جلسه هیات عمومی شعب کیفری دیوان‌عالی‌کشور بریاست حضرت آیت‌الله محمدی‌گیلانی رییس دیوان‌عالی‌کشور و با حضور جنابان‌آقایان قضات شعب دیوان‌عالی‌کشور و نماینده جناب آقای دادستان کل‌کشور تشکیل شد. ## مذاکرات ## رییس:جلسه رسمی‌است. دادنامه‌شماره 767/31-25/2/1374 شعبه سی‌ویکم دیوان‌عالی‌کشور بتصدی جناب‌آقای محمد سلیمی رییس و جناب‌آقای محمدباقر دارابی مستشار مطرح است. جناب‌آقای عامری عضومعاون شعبه دادنامه راقرایت فرمایید. خلاصه پرونده: عطف به گزارش و دادنامه شماره 767/31 - 28/8/1373 پاسدار وظیفه م.ش. فرزند غ. باتهام لغو دستور و قتل عمدی پاسدار وظیفه مرحوم ا.ب. تحت پیگرد قرار گرفته است. متهم درتاریخ 29/10/1372 در داخل اسلحه خانه اقدام به یک شوخی نامناسب نموده سلاح مقتول را به طرف او گرفته و گفته می‌کشمت و هرچه مقتول اصرار نموده که سلاح را به طرف من نگیر اما متهم همچنان بر شوخی خود اصرار ورزیده ولو انگیزه قتل نداشته و سرانجام با شلیک تیر مرحوم ا.ب. را به قتل رسانده است. شعبه اول دادگاه نظامی یک استان مرکزی پرونده را رسیدگی نوع قتل را عمدی تشخیص و چنین رای داده است: اوراق پرونده و مندرجات آن حکایت دارد که متهم موصوف بدون درنظر گرفتن مقررات و ضوابط نظامی در نحوه نگهداری و استفاده از سلاح و پرهیز از هرگونه شوخی با سلاح خصوصا باتوجه به اینکه مسوول اسلحه خانه بوده مرتکب لغو دستور گشته و این ضوابط را رعایت ننموده و درتاریخ 29/10/1372 در داخل اسلحه خانه اقدام به یک شوخی و سلاح مقتول فوق الذکر را باتوجه به اینکه اطمینان نداشته، آیا فشنگ داخل‌آن هست یا نه آیا روی ضامن هست یا نه و بدون اینکه حداقل لوله آنرا به طرف هوا یا پایین تر از قلب و مغز بگیرد بصورت‌شوخی به طرف مقتول گرفته و اعلام نموده که می‌کشمت و هرچه مقتول اصرار نموده این کار را نکن، سلاح را به طرف من نگیر، اما متهم همچنان بر شوخی خود اصرار ورزیده ولو انگیزه قتل نداشته اما اقدام‌نموده به فعلی(گرفتن سلاح جهت‌شلیک به طرف مقتول و عدم اطمینان به کنترل سلاح) که نوعا موجب قتل می گشته مورد مشمول بند ب ماده 206 قانون مجازات اسلامی بوده و درحکم عمد و موجب قصاص است وباتوجه به محتویات و دلایل مشروحه زیر: 1- اظهارات و اقاریر صریح متهم در مراحل تحقیق دایر به ارتکاب بزه و عدم اطمینان به کنترل اسلحه کلاش. 2- اظهارنظر پزشکی که حکایت دارد دو گلوله به طرف مقتول شلیک شده است. 3- شکایت اولیاء دم. 4- ناموجه بودن اظهارات متهم و وکیل او. مجرمیت ویرا محرزدانسته و باستناد مواد 205 و بند ب ماده 206 و ماده 207 قانون مجازات اسلامی متهم را به قصاص نفس محکوم می‌نماید. باتجدیدنظرخواهی محکوم علیه، پرونده دراین شعبه رسیدگی و باستدلال اینکه: دلیلی بر اینکه متهم با قصد، فعلی را که غالبا کشنده است انجام داده باشد موجود نیست ومورد از مصادیق مساله 3 نحوه اثبات قتل بابینه‌کتاب‌تحریرالوسیله امام‌خمینی‌قدس‌سره‌قسمتی‌که‌بین‌الهلالین ذکرمی‌شود ((و ان انکر العمدو ادعاه الولی، فالقول‌قول الجانی مع‌یمینه)) می‌باشد رای صادره قابل ابرام نبوده نقض می‌گردد. پرونده اعاده و به شعبه چهارم دادگاه نظامی یک تهران ارجاع گردیده است. این دادگاه به موضوع رسیدگی بموجب دادنامه شماره 7 - 17/1 1374 و بدلایل ذیل قتل را عمدی تشخیص داده است: قاتل عمدا اسلحه را به طرف مقتول گرفته واظهار داشته می‌کشمت و اعتراف کرده دستم روی ماشه رفت و با کشیدن ماشه 2 تیر شلیک شده و به مقتول اصابت نموده و بعلاوه متهم مقتول را به داخل اسلحه خانه برده و با بستن درب اسلحه خانه و تیراندازی با اسلحه ا.ب. را به قتل رسانده است. دادگاه باستناد بند ب ماده 206 و مادتین 205 و 207 قانون مجازات اسلامی رای قصاص صادر می‌نماید. محکوم‌علیه مجددا تقاضای تجدیدنظر نموده و پرونده بار دیگر به این شعبه ارجاع گردیده است. هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرایت گزارش آقای دارابی عضو ممیز و اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای شهبازی دادیار دیوان عالی‌کشور اجمالا مبنی بر: تقاضای تایید دادنامه را دارم در مورد دادنامه [تجدیدنظرخواسته] مشاوره نموده چنین رای می‌دهد: نظر به اینکه شعبه چهارم دادگاه نظامی یک تهران مانند دادگاه اراک رای بر قصاص متهم صادر نموده و در برابر رای دیوان عالی کشور اصرار ورزیده پرونده جهت طرح در هیات عمومی اصراری کیفری دیوان عالی کشور تقدیم می گردد. شعبه سی‌ویکم دیوان‌عالی‌کشور ## رییس: جناب آقای محمد سلیمی من توضیح بدهم تا موضوع کاملا مشخص گردد. متهم انباردار و مسوول اسلحه خانه بوده و مقتول هم از افرادی بوده که در آن مجموعه خدمت می‌کرده و اسلحه دایی مقتول که او نیز در همان مجموعه خدمت می‌کرده پیش مقتول بوده می‌آید و درخارج از اسلحه خانه در محوطه استراحتگاه می‌گوید من می خواهم اسلحه دایی‌ام را که پیش من است تحویل بدهم. اولا در پرونده سابقه هیچ‌گونه اختلافی بین قاتل و مقتول وجود نداشته یا لااقل مطرح نیست بلکه آنچنان که گفته‌اند با هم صمیمی بوده‌اند و کدورت درمیان آنها نبوده. متهم قبول می‌کند که اسلحه را تحویل بگیرد که ببرد وبگذارد در اسلحه خانه. البته اینهایی که من عرض می‌کنم بر اساس آنچه که در پرونده وجود دارد که عمدتا از زبان متهم گفته شده چون در ماجرا غیر از این دو نفر کس دیگری نبوده که ببینیم چه مطلبی غیر از این که می‌گوید رخ داده یا نداده است. اسلحه را تحویل می‌گیرد. بعد از اینکه یک مقدار به طرف اسلحه خانه می‌رود یا در اسلحه خانه می‌رسد متوجه می‌شود کلید اسلحه خانه همراهش نیست. طبق اظهارات متهم در صفحه 38 پرونده می‌گوید: در این حین که اسلحه را گرفتم اسلحه را امتحان کردم و چکاندم یعنی کنترل کردم اسلحه را دادم به مقتول و گفتم کلید پیش من نیست اسلحه پیشت باشد تا من بروم کلید بیاورم رفتم در محل استراحتم که کلید را بیاورم و دیدم کلید در جیب اورکتم هست برگشت آمدم رفتم اسلحه خانه یک اسلحه‌ای از یک فرد دیگری تحویلم شده بود آن را بردم گذاشتم سر جایش. ایشان هم آمد توی اسلحه خانه، اسلحه را آورد آنجا من‌گفتم بگذار جای‌اسلحه‌ای که مشخص بود ایشان اسلحه‌را گذاشت روی زمین من، 7 - 8 - 10 دقیقه با هم نشستیم و صحبت‌کردیم که چه‌می‌خواهید بکنید بعد قرار شد بلند شویم و با هم برویم صبحانه‌بگیریم، نان‌بگیریم و بیاییم صبحانه بخوریم دو نفری با هم. اسلحه را من برداشتم در دستم بازی می‌کردم با اسلحه رفیقم گفت سراسلحه را به طرف من نگیر ممکن‌ست بکشی مرا. شوخی کردیم او گفت نکن می‌کشی من گفتم می‌کشمت من به این اعتبار که اسلحه را قبلا چک کرده بودم و مطمین بودم که اسلحه مسلح نیست و شلیک نخواهدکرد قاعدتا من براین برداشت چکاندم وقتی هم چکاندم اسلحه شلیک کرد، ممکن‌ست یا در لوله اسلحه فشنگی بوده که در امتحان‌قبلی عمل‌نکرده و یا ممکن‌ست در این مدتی که اسلحه تحویل خود مقتول بوده دوباره او دستکاری کرده و مسلح کرده‌است. دادگاه اراک بعقیده من باز بهتر رسیدگی کرده و متن رای دادگاه را من در گزارش آورده بودم که تا آخر نوشته متهم شوخی کرده، سهل‌انگاری کرده، دقت نکرده در نتیجه قتل عمد گرفته. من هرچه فکر کردم سهل‌انگاری و عدم دقت چطور قتل عمد می‌کند قتل عمد به دو چیز است: یکی اینکه قصد قتل، جنایتی را کسی انجام می‌دهد. دوم اینکه با قصد، کاری را که کشنده است انجام می‌دهد اگر چه قصد قتل ندارد. تعبیر حضرت امام رضوان الله تعالی این است که: ((یتحقق العمد بلااشکال بقصد القتل بفعل یقتل بمثله نوعا)) 1 این شق اول از بند الف و کذا بقصد فعل یقتل بمثله نوعا و ان لم یقتل بالقتل. باید فعل کشنده را عمدا انجام بدهد البته جایی بنظرم ابهامی هم نیست که قصد یکی از ارکان تحقق جرم است، تا قصد نباشد جرم تحقق نمی یابد. هیچ جرمی بدون قصد تحقق نمی‌یابد. در شق اول بند الف این ماده 206 قصد قتل بالاصاله وجود دارد یعنی طرف قصد کرده آن طرفی را که کشته‌شده بکشد آنجا ما دیگر روی آلت قتل بحث نمی‌کنیم که این آلتی که بکار برده قتاله است یا قتاله نیست قصد قتل داشته جنایتی را که انجام داده منجر به قتل شده قتل عمد است چون قصد هم همراه بوده. در بند ب می‌گوید: قصد می‌کند کاری را که آن کار نوعا کشنده است اگر چه قصد قتل ندارد ولی ما می‌گوییم شما با این کاری که نوعا کشنده است انجام دادی عملا اثبات کردی که قصد قتل داری یعنی از این عمل قصد قتل را کشف می‌کنیم و اگر چنانچه این عمل را با قصد انجام ندهد عمل نوعا کشنده را قاصد نباشد مثال مورد ما همین طور است. فکر می‌کرده اسلحه اش به ضامن است، چکانده (انکشف الخلاف) اسلحه به ضامن نبوده یعنی در واقع قصد نداشته گلوله ای را به آن بزند درمانحن فیه طرف قصدزدن گلوله به مقتول را نداشته و یا لااقل احراز نمی‌کنیم که چنین قصدی داشته تا این احراز نشود ما مساله را مشمول همان قسمتی که آوردیم می‌دانیم. ولی دم مدعی عمد است متهم منکر است گفتیم که در مواردی مدعی علیه منکر است که مدعی می‌تواند مدعی علیه را قسم بدهد. بنابراین نظر ما در این پرونده این بوده چون دو دادگاه هم در دادگاه دوم استدلالش با رایش کمی ایراد دارد ولی هردو یک رای دادند آن استدلال می‌کند که قصد قتل داشته ولی می‌آید رای بدهد رای را می‌برد به بند ب و آن فعل کشنده را استناد می‌کند. بنابراین نظر شعبه این بود که چون متهم قصد فعلی را که نوعا کشنده است نداشته یا احراز نشده مورد مشمول این بند نخواهد بود. ## رییس: جناب آقای پیشنمازی آن قسمت از مطلب که راجع به تفسیر قتل عمد است انصافا جناب آقای سلیمی کاملا توضیح دادند که دیگر من آن را تکرار نمی‌کنم و خلاصه و فشرده اش همین است که در قتل عمد، قصد قتل حتما باید باشد نهایت یک جا قصد تفصیلی دارد که قصد قتل را دارد یک جا قصد اجمالی از عملش استنباط می‌شود یعنی یک کسی بخواهد بیاید یک کاردی به شکم کسی بزند بگوید من قصد کشتنش را ندارم خوب این چیزی نیست و بعد عمل جراحی می‌کند و بخیه می‌کند و خوب می‌شود می‌گوید قدری می‌خواستم اذیتش بکنم. خوب این کارد به شکم زده و بگوید قصدقتل نداشتم حداقل احتمالش را می‌دهد که شاید با این کشته‌بشود الان اگر کسی تیری به طرف کسی رها کند حتی موضع حساسش را هدف قرارندهد اما بزند به هرجایش که بخورد باداباد، می‌خواهد به مغزش‌بخورد، به قلبش بخورد، به پایش بخورد، به دستش بخورد، به هرجایش بخورد این لازم‌نیست که موضع‌حساسی را هدف قرار بدهد یا این‌طرف وآن‌طرف نشسته‌اندو من این چوب را به این‌طرف و آن طرف بزنم و این را هم خودم متوجه هستم که شاید به چشم کسی برود معذلک بگویم من قصدی‌نداشتم این را نمی‌گویند بی‌قصد. آنچه که در گزارش است غیراز بیان آقای‌سلیمی است. آنچه در گزارش است این است که اسلحه را کنترل‌نکرده و ندانسته‌است که تیر دارد یا ندارد. اگر آنچه درگزارش است شوخی‌کردن با یک‌اسلحه‌ای که نمی‌داند تیر دارد یا ندارد واین دارد بازی‌می‌کند بادا باد تیر هم داشت و خورد هم خورد این‌می‌شود قاصد در قتل و قتل‌عمد می‌شود. اما این مساله تحریر یک قاعده البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر است. این یک مصادیق را بیان فرموده‌اند که اگر یک شاهد، شهادت بدهد به اینکه فلانی اقرار به قتل کرده است و شاهد دیگر شهادت دهد که ایشان اقرار به قتل عمد را کرده است اینجا چون بینه که دو شاهد عادل است نیست اینکه بر شهادتی و هردو شهادت بدهند به اقرار قتل عمد، نیست چنین شهادتی، لذا قتلش به اعتبار شهادت به اصل به قتل یعنی شهادت به اقرار به اصل قتل این قبول است، اما شهادت به عمدش یک شاهد، شاهد نیست لذا راجع به عمدش بینه شرعی نیست در اینجا قاعده البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر حاکم است نه اینکه اقرار شهادت موضوعیت داشته باشد. پس خلاصه اینکه آنچه را که آقای سلیمی همکار عزیز بیان نموده اند اسلحه را امتحان کرده و مطمین شده که تیری درونش نیست و شوخی کرده و شلیک هم کرده اتفاقا طوری بوده این را اصلا قتل عمد هم نمی‌شود گفت و قتل شبه عمد هم نیست اصلا قتل خطایی می شود چون با اطمینان به اینکه این تفنگ خالی است شلیک کرده این قتل خطایی فرض می‌شود. ## رییس: جناب آقای سپهوند مجوز طرح پرونده‌ها در هیات عمومی اصراری همان بند ((ج)) ماده 7 قانون تجدیدنظر آراء دادگاهها است. این تجویز شامل مواردی است که دادگاههای صالح در حدود صلاحیت خود به اصدار حکم مبادرت می‌کنند نه دادگاه غیر صالح. این جا مساله صلاحیت دادگاهها مساله‌ای است واقعا. آیا دادگاههای نظامی حق دارند به هر امری رسیدگی بکنند. صرف نظامی بودن کافی است یا صرف اینکه درحین انجام وظیفه، نظامی مرتکب جرم شد، دادگاه نظامی صلاحیت رسیدگی دارد؟ اینها مسایلی است که باید مطرح بشود. اصل 172 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تشکیل دادگاههای نظامی را که نوعی دادگاههای اختصاصی است تجویز می‌کند اما نه بصورت مطلق و کلی، [بلکه ] برای رسیدگی به جرایم خاص نظامی و انتظامی. بنابراین در هر موردی که نظامی مرتکب جرم می‌شود با توجه به اصل 172 قانون اساسی تشخیص اینکه مساله نظامی و انتظامی هست یا نیست مهم است. اگر نظامی انتظامی باشد دادگاه نظامی صالح است اگر نباشد دادگاه نظامی صلاحیت رسیدگی را ندارد. تبصره یک ماده یک قانون دادرسی نیروهای مسلح تعریف کرده که وظیفه نظامی‌وانتظامی چیست به این صورت که درارتباط با وظایف و مسوولیتهای نظامی و انتظامی که طبق قانون و مقررات بعهده نظامیان است مرتکب می‌شود اگر قانون اساسی بطور کلی گفت دادگاه نظامی تشکیل بشود هرچند اختصاصی است اما برای رسیدگی به جرایم خاص نظامی و انتظامی چون مقررات قبلی مثل قانون الحاق سازمان قضایی نیروهای مسلح به دادگستری و مقررات بعدی و قانون دادرسی نیروهای مسلح، تبصره یک آمد تعریف کرد. نظامی و انتظامی یعنی چه ؟ نظامی و انتظامی یعنی عمل ارتباط داشته باشد با وظیفه و مسوولیت شخص بطور کلی. درمورد افراد نظامی چهار حالت را ما می‌توانیم مطرح کنیم: 1- جرمی که نظامی مرتکب شده نظامی و انتظامی است اینجا بطور مسلم صلاحیت با دادگاه نظامی است. 2- جرم مربوط می‌شود به موردی که نظامی در مقام ضابط دادگستری عمل می‌کند صلاحیت با دادگاههای عمومی است بتصریح قانون. 3- جرم از جرایمی باشد که درقانون مجازات جرایم نیروهای مسلح پیش‌بینی شده که اینجا باید تفکیک بشود با مقررات این قانون. 4- اینکه جرم جنبه عمومی داشته باشد. اگر جرم جنبه عمومی داشته باشد دادگاه نظامی صلاحیت‌رسیدگی را ندارد. اگر یک نظامی در آسایشگاه شوخی می‌کند، اسلحه را می‌کشد و کسی را می‌کشد این یک جرم عمومی است ارتباطی با وظیفه نظامی و انتظامی ندارد. بنظر بنده دادگاه نظامی صلاحیت رسیدگی به این مساله را ندارد و این جنبه عمومی دارد و در صلاحیت دادگاههای عمومی است نه دادگاههای اختصاصی. ## رییس: جناب آقای سلیمی مساله تبصره 2 است. تبصره‌یک منظور از جرایم مربوط به وظایف خاص نظامی و انتظامی بزه‌هایی است که اعضای نیروهای‌مسلح درارتباط با وظایف و مسوولیتهای نظامی و انتظامی که طبق قانون و مقررات به عهده آنان است مرتکب گردند. متهم یک وقت اسلحه را از پادگان برمی‌داشت می رفت بیرون با آن کسی که پدرکشتگی داشت می‌کشت این یک جرم عمومی بود.یک وقت نه اسلحه را تحویل گرفته بگذارد اسلحه خانه چرا اسلحه تحویل می‌دهد چون مسوول اسلحه خانه است. چرا اسلحه را به آن طرف تحویل داده شده چون در ارتباط با کارشان بوده اصلا ارتباط مستقیم با کارشان داشته وهیچ اشکالی ندارد. ## رییس: مذاکرات در مورد قابلیت طرح کافی است. آقایانی که قابل طرح نمی‌دانند دستشان را بلند کنند. ## رییس: اکثریت قریب به اتفاق به غیرقابل طرح بودن موضوع رای دادند پرونده قابلیت‌طرح در هیات‌عمومی شعب کیفری دیوان عالی کشور را ندارد. ## متن رای رای شماره 15- 23/3/1374 هیات عمومی شعب کیفری دیوان عالی کشور (اصراری) چون موضوع‌اتهام ازجرایم‌عمومی‌است ومطابق‌اصل172قانون اساسی جمهوری‌اسلامی ایران باید در محاکم‌عمومی مورد رسیدگی قرارگیرد و مانحن‌فیه حکم از مرجع صلاحیتدار قانونی صادر نشده لذا بنظر اکثریت اعضای هیات‌عمومی دیوان‌عالی‌کشور، موضوع غیرقابل‌طرح تشخیص و پرونده جهت اقدام قانونی به شعبه مربوطه اعاده می‌گردد. هیات‌عمومی دیوان‌عالی‌کشور (شعب کیفری) فهرست مقدمه علت طرح: مذاکرات متن رای نقد رای