رای شعبه دیوان عالی کشور حسب محتویات پرونده ، خواهان خانم الف. د.ع. دادخواستی به خواسته صدور حکم طلاق به طرفیت زوج خوانده آقای م. ب. تقدیم دادگستری شهرستان اردبیل نموده و توضیح داده که : به موجب سند ازدواج در تاریخ 87/8/28 با خوانده ازدواج دایم کرده و حاصل ازدواج یک دختر می باشد ، در حال حاضر قادر به ادامه زندگی مشترک نمی باشم ، با توجه به اینکه مطابق شرط ضمن عقد نکاح حق درخواست طلاق دارم تقاضای رسیدگی و صدور حکم طلاق دارم . دادخواست ثبت و جهت رسیدگی به شعبه دوازده دادگاه عمومی خانواده شهرستان اردبیل ارجاع گردیده است . دادگاه پس از جری تشریفات قانونی به تاریخ 1394/8/5 در وقت مقرر جلسه دادرسی تشکیل داده طرفین دعوا حضور یافته اند . خواهان اظهار داشته خواسته به شرح دادخواست تقدیمی می باشد مبنی بر اینکه مدت طولانی است زوج با زن دیگری صیغه موقت جاری نموده اند و همسر دیگر انتخاب کرده و من مدت طولانی است در تنگنا قرار دارم و دلایل درخواست طلاق همان است که در دادخواست نوشته ام و در شرط ضمن عقد نکاح قید گردیده که اگر ازدواج دیگری در بین باشد من حق طلاق خواهم داشت ، تقاضای صدور حکم شایسته دارم . زوج خوانده در پاسخ بیان داشته اصلا قبول ندارم بنده به هیچ وجه حاضر نیستم همسرم را طلاق بدهم البته چندین مرتبه به درب منزل زوجه مراجعه کرده ام که صورتجلسه آن و حکم تمکین موجود است تقدیم می نمایم و هیچ ازدواجی به غیر از این ازدواج در بین نیست . دادگاه بدون ارجاع موضوع به داوری ختم دادرسی را اعلام و به شرح دادنامه شماره 686 مورخ 1394/8/13: و با این استدلال که خواهان مستند دعوی خویش را شرط ضمن عقد نکاح مبنی بر ازدواج مجدد زوج قرار داده لیکن هیچگونه دلیل و مدرکی دال بر ادعای خود ارایه و ابراز ننموده است ، لهذا دادگاه دعوی خواهان را غیر وارد دانسته و مستندا به ماده 197 قانون آیین دادرسی مدنی حکم بر بطلان دعوی صادر کرده است . پس از ابلاغ رای صادره ، وکیل زوجه خواهان با تقدیم دادخواست تجدیدنظر نسبت به آن اعتراض نموده و در لایحه تقدیمی اجمالا اعلام داشته که زوج از بند دوازده شروط ضمن عقد نکاح تخلف نموده و ازدواج مجدد کرده است . در جهت اثبات ادعا به شواهد و مدارک موجود از جمله تحقیق محلی صورت گرفته توسط نیروی انتظامی از اهالی محل استناد گردیده و لکن دادگاه به آن توجهی ننموده است.همچنین طبق مدارک موجود در بیمارستان تامین اجتماعی تجدیدنظرخوانده با خانم ل.ن. ازدواج مجدد داشته که حاصل این ازدواج هم یک فرزند پسر به نام م.م. می باشد که در تاریخ 1394/4/21 در بیمارستان مذکور به دنیا آمده است،که با استعلام از بیمارستان فوق الذکر موضوع کاملا روشن و مشخص می گردد . خود زوج هم در نزد اقوام موکله اقرار به این موضوع داشته و شهود حاضر به معرفی و گواهی هستند . دادگاه بدون ارجاع موضوع به داوری که تکلیف قانونی داشته اقدام به صدور حکم نموده است ، تقاضای نقض حکم صادره را دارم . پس از انجام تبادل لوایح، پرونده به مرجع تجدیدنظر ارسال و شعبه دوم دادگاه تجدیدنظر استان اردبیل نسبت به تجدیدنظرخواهی رسیدگی و به شرح دادنامه شماره 1068 مورخ 1394/10/17: با استدلال به اینکه خدشه و ایراد اساسی به ارکان رای تجدیدنظرخواسته و استنباط و تشخیص دادگاه وارد نبوده و رای مذکور محمول بر درستی و صحت تلقی می گردد ، به استناد قسمت آخر ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی ضمن رد تجدیدنظرخواهی ، حکم بدوی را تایید نموده است . پس از ابلاغ رای تجدیدنظر ، وکیل زوجه محکوم علیها با تقدیم دادخواست فرجامی نسبت به آن اعتراض و در لایحه تقدیمی با تکرار همان مطالب مطرح شده در مرحله تجدیدنظرخواهی تقاضای نقض دادنامه فرجام خواسته را کرده است که پس از تبادل لوایح ، پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع شده است . هییت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید . پس از قرایت گزارش آقای دکتر علیزاده عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای حمیدرضا محمدباقری دادیار دیوان عالی کشور اجمالا مبنی بر: صدور رای شایسته قانونی مورد تقاضا می باشد . درخصوص دادنامه شماره 1068 مورخ 1394/10/17 فرجام خواسته ، مشاوره نموده و چنین رای می دهد : رای شعبه دیوان عالی کشور فرجام خواهی وکیل زوجه محکوم علیها خانم الف. د.ع. به طرفیت زوج آقای م. ب. نسبت به دادنامه شماره 1068 مورخ 1394/10/17 شعبه دوم دادگاه تجدیدنظر استان اردبیل که در تایید رای بدوی شماره 686 مورخ 1394/10/16 شعبه دوازدهم دادگاه عمومی خانواده اردبیل اصدار یافته و به موجب آن حکم به بطلان دعوی خواهان صادر گردیده است ، با عنایت به محتویات پرونده و نقایص و ایرادات ذیل الذکر موجه و قابل پذیرش است ، 1- زوجه خواهان در جهت اثبات ادعای خویش درخصوص ازدواج مجدد زوج و تحقق شرط ضمن عقد نکاح به گزارش تحقیقات محلی نیروی انتظامی از افراد محلی و مطلعین و همچنین مدارک موجود در بیمارستان تامین اجتماعی اردبیل درخصوص تولد فرزند زوج از همسر دیگر به نام خانم لیلا نظری استناد و تمسک جسته و لکن دادگاه تحقیق و بررسی و استعلام لازم را به عمل ن ی. ده و با ذکر اینکه هیچگونه دلیل و مدرکی دال بر ادعای زوجه خواهان ارایه نشده مبادرت به صدور حکم به بطلان دعوی خواهان نموده است ، 2- دادگاه در جریان رسیدگی به پرونده ، مقررات آمره موضوع ماده 27 قانون حمایت خانواده درخصوص ارجاع موضوع به داوری را رعایت نکرده و با نقص مذکور مبادرت به صدور رای نموده است . لهذا با عنایت به مراتب مذکوره به استناد بند 5 ماده 371 و بند ( الف ) ماده 401 قانون آیین دادرسی مدنی ، رای فرجام خواسته نقض و پرونده جهت رسیدگی مجدد به دادگاه تجدیدنظر صادرکننده رای منقوض ارجاع می شود. شعبه چهل و دوم دیوان عالی کشور رییس: دکترعلیزاده عضو معاون : محمدحسین عطایی فهرست شعبه دیوان عالی کشور شعبه دیوان عالی کشور نقد رای