رای خلاصه جریان پرونده برابر دادخواست تقدیمی خانم ز. خ.ص. با وکالت آقای م. م. به خواسته فسخ نکاح به لحاظ وجود بیماری عنن به این توضیح در سال 92 با خوانده عقد دایم نمودیم و زوج قادر به انجام وظایف زناشویی نیست و دارای بیماری عنن است ص5 پرونده در شعبه دادگاه عمومی بخش صوفیان مطرح و زوج به پزشکی قانونی معرفی گردید و نظر پزشکی قانونی حکایت از نرمال بودن بیضه و ذکر دارد ص 15-16 -17 18 - 19- 22 دادگاه در تاریخ 94/03/05 با حضور طرفین تشکیل و اظهارات آنان اخذ شد خواهان خواسته خود را فسخ نکاح اعلام نمود و زوج نیز در پرونده جداگانه دادخواست تمکین زوجه را مطرح وضمیمه این پرونده شد و در جلسه دادگاه همان خواسته تمکین را مطرح کرد ص 39 تا 42 سپس پرونده با صدور قرار عدم صلاحیت به دادگاه تبریز ارسال شد ص43 و پرونده به شعبه 16 دادگاه خانواده تبریز ارجاع و دادگاه مذکور با اختلاف در صلاحیت پرونده را جهت حل اختلاف به تجدید نظر استان ارسال نمود ص46 و شعبه 13 دادگاه تجدید نظر استان با تعیین صلاحیت دادگاه بخش صوفیان حل اختلاف کرده است ص48 و دادگاه صوفیان در تاریخ 94/06/02 با حضور طرفین تشکیل و اظهارات آنان اخذ شد ص52 - 51 و دادگاه مجددا زوج را به کمیسیون پزشکی قانونی معرفی و نتیجه آن اعلام شد که در زوج درجاتی از اختلال نعوذ وجود دارد اما در حدی نیست که عنن محسوب شود و قدرت باروری دارد ص59 سپس دادگاه طی دادنامه 1019 مورخ 94/09/28 نسبت به دادخواست زوج مبنی بر الزام به تمکین زوجه حکم تمکین زوجه را صادر نمود ص66 و نسبت به دادخواست زوجه مبنی بر فسخ نکاح به لحاظ وجود بیماری عنن در زوج، دادگاه طی دادنامه شماره 1366 مورخ 94/12/09 حکم بر بطلان دعوی زوجه صادر نمود ص82 نسبت به رای صادره از سوی وکیل زوجه تجدید نظر خواهی شد و در لایحه آمده است برابر نظر کمیسیون پزشکی زوج درجاتی از اختلال نعوض دارد 2 - برای برقراری رابطه جنسی به مدت شش ماه باید تحت درمان جهت کاهش وزن قرار گیرد 3 - در حال حاضر قدرت زناشویی ندارد 4 - در قانون بیماری عنن به مطلق و نسبی تقسیم نشده است 5 - زوجه نسبت به فوریت فسخ آگاهی نداشته است 6 - ازدواج مجدد زوج دلیل برتوان جنسی نیست ص 85 - 86 شعبه 13 دادگاه تجدید نظر طی دادنامه 150 مورخ 95/01/26 رای بدوی را تایید نمود ص100 پس از ابلاغ رای نسبت به آن فرجام خواهی شد و در لایحه فرجام خواهی همان مطالب تجدید نظر خواهی را بیان گردید ص104 تا 106 و زوج در پاسخ بیان داشت من هیچ بیماری ندارم واین زوجه است که مبتلا به بیماری روانی است و بچه دار نمی شود اما در حین حال آماده هستم با همسرم زندگی کنم پرونده پس از سیر مراحل قانونی به دیوان عالی کشور ارسال و به این شعبه ارجاع گردید اکنون با تهیه گزارش لازم معد برای صدور رای مقتضی می باشد.هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرایت گزارش آقای یوسف ه. پور عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده در خصوص دادنامه شماره 150 - 95/01/26 صادر شده از شعبه 13 دادگاه تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی هییت این شعبه مشاوره نموده و چنین رای می دهد : رای شعبه دیوان عالی کشور با توجه به محتویات پرونده های بدوی و تجدیدنظر و مستندات ابرازی دادنامه فرجام خواسته از حیث نقص در تحقیقات مخدوش است زیرا : با توجه به تعریف و حکم قانون مدنی در بند2 ماده 1122 «عنن به شرط اینکه ولو یکبار عمل زناشویی را انجام نداده باشد »;و نیز با تعریف و فتوای حضرت امام خمینی ره در فراز سوم در باب عیوب موجب فسخ با این عبارت «والعنن وهو مرض و تضعف معه آ له عن الانتشار بحیث یعجز عن الایلاج فتفسخ المریه بشرط عجزه عن الوطی مطلقا فلو لم یقدر علی وطیها و قدرعلی وطء غیرها لا خیارلها، و یثبت به الخیار سواء سبق العقد ا و تجدد بعده لکن بشرط ان لم یقع منه و طیها و لو مره حتی دبرا فلو وطیها ثم حدثت به العنه بحیث لم یقدر علی الوطیءبالمره فلا خیار لها »;نقایص ذیل در رسیدگی به پرونده و عدم تحقیق در آن خصوص ملحوظ است 1 - زوج مدعی است یکبار وطی انجام داده است و زوجه منکر آن است ولو اینکه اظهار داشته بکارتش توسط زوج بوسیله انگشت مرتفع شده است بار اثبات دخول بعهده زوج بوده و در صورت عدم اقامه دلیل قسم متوجه زوجه می باشد 2 - با توجه به احراز عدم دخول توسط زوج با رعایت مرحله اول نوبت به نظر کارشناسی میرسد و کارشناس (پزشکی قانونی) ابتدایی ارایه نظر را منوط به وصول نظر پزشکی قانونی استان نموده است و دادگاه بدوی پس از وصول نظر هییت کارشناسی مبادرت به صدور رای مبنی بر رد ادعای زوجه نموده است اما مشخص نکرده است که زوج مبتلا به عنن می باشد یا خیر؟ 3 - دادگاه استناد به ماده 1131 مدنی درباره عدم اقدام فوری نموده است این در حالی است که اگر عیب و عنن محرز شد و زوجه فوریت را رعایت ننموده آنهم در صورتی که علم بحق فسخ و علم به فوریت حق فسخ داشته باشد میشود به این ماده استناد کرد ولی دادگاه درباره علم بحق فسخ و علم به فوریت تحقیق ننموده است که علی اللظاهر درباره خواهان و امثال وی که حقوق دان نیستند این علم ها منتفی است 4 - در نظریه پزشکی قانونی آمده است «درجاتی از اختلال نعوذ نزد وی (زوج) می باشد لکن این اختلال در حدی نیست که بطور مطلق عنن تلقی شود»;در حالیکه در تعریف حضرت امام ره از عنن تنها داشتن نعوذ نیست بلکه باید نعوض به حیثی باشد که (یعجز عن الایلاج) نباشد در این باره تحقیق و رسیدگی نشده است قابل یادآوری است که اگر دلیلی برای اثبات ادعای قدرت بر ایلاج بنا شده قاعده مدعی و منکر باید اعمال گردد 5 - کارشناس یعنی کمیسیون پزشکی چاقی مفرط زوج را تاثیر گذار درعدم برقراری رابطه جنسی مطلوب میداند که ظاهر این عبارت تا حدی موید ادعای زوجه است در این باره از زوجه تحقیق نشده است که آیا حاضر است تا مدتی معقول نزد زوج بماند و از وی تمکین نماید تا مسیله روشن گردد و قابل یادآوری است صرف صدور حکم تمکین بدون تقاضای اجراء نمیتواند گویای عدم تمکین زوجه باشد 6 - برابر فتوای حضرت امام ره عنن در صورتی محقق است که زوج نه با این زوجه و نه با زن دیگر قدرت مجامعت وایلاج را نداشته باشد با عنایت به اهمیت موضوع و اجازه قانون در ماده 199 ق.آ.د.م و نیز ازدواج زوج با همسر دیگر که در حکم بدوی اشاره شد ضرورت داشت درباره قدرت ایلاج و انجام آن نسبت به همسر دوم به نحو مقتضی تحقیق میشد. علی هذا دادنامه فرجام خواسته که در تایید رای بدوی صادر شده است نقض و پرونده جهت تحقیق در موارد گفته شده برابر بند 5 ماده 371 و شق الف ماده 401 ق.آ.د.م به همان شعبه از دادگاه تجدیدنظر اعاده می شود. شعبه پنجاه و دوم دیوان عالی کشورجعفر الهی (رییس) یوسف هاشم پور (عضو معاون) فهرست خلاصه جریان پرونده شعبه دیوان عالی کشور نقد رای