اثر عدم توافق نسبت به تعیین داوران مرضی الطرفین

## رای دادگاه تجدیدنظر استان دادنامه تجدیدنظرخواسته به شماره 9309970010601011 مورخه 1393/11/6 صادره از شعبه 107 دادگاه عمومی حقوقی تهران که بموجب آن حکم بر رد دعوی تجدیدنظرخواهان ح. و س. شهرتین ر. بخواسته اعسار از پرداخت هزینه دادرسی در مرحله تجدیدنظرخواهی اصدار یافته است مخالف قانون و مقررات موضوعه و متضمن جهت موجه در نقض آن می باشد زیرا که دعوی ابطال رای داوری از جمله دعوی غیرمالی بوده و اقدام دادگاه بدوی در صدور اخطاریه رفع نقص و تاکید بر پرداخت هزینه دادرسی با ملحوظ داشتن محکوم به موضوع رای داور توجیه قانونی نداشته و بعبارتی با غیرمالی بودن دعوی ابطال رای داور دعوی اعسار سالبه به انتفاء موضوع بوده و نظریه شماره 7/161 مورخه 1372/1/25 اداره حقوقی قوه قضاییه موید این مطلب است از این رو دادگاه با قبول لایحه اعتراضیه و با استناد به قسمت اول از ماده 358 از قانون مرقوم ضمن نقض دادنامه معترض عنه قرار رد دعوی خواهانها را صادر و اعلام می نماید. بدیهی است دادگاه بدوی باتوجه به غیرمالی بودن دعوی ابطال رای داور مکلف به تبادل لوایح و رفع نواقص بدوی دادخواست تجدیدنظرخواهی می باشد. رای صادره حضوری و قطعی است. شعبه 18 دادگاه تجدیدنظراستان تهران - رییس و مستشار و مستشار عزت اله امانی شلمزاری - حمیدرضا کریمی - علی کرمی صادق آبادی ## رای دادگاه تجدیدنظر استان آن قسمت از دادنامه تجدیدنظرخواسته به شماره 9309970010600428 مورخه 1393/5/19 صادره از شعبه 107 دادگاه عمومی حقوقی تهران که بر بطلان رای داوری مورخه 1392/4/17 که متضمن محکومیت ع. ق.ز.د. - ح. ن. و ج. ب. به پرداخت 506.059.077.166ریال و حق الوکاله وکیل می باشد اشعار داشته و مورد تجدیدنظرخواهی ح. و س. ر. باوکالت م. ن.الف. و ع. الف. واقع شده است مآلا موافق قانون و مقررات موضوعه و مدارک ابرازی بوده و اعتراض به شرح لایحه اعتراضیه وارد نبوده و مستوجب نقض آن نمی‌باشد زیرا که اولا مبنای روابط حقوقی و قراردادی فی مابین متداعین مبتنی برپیمان مدیریت اجرایی موره 1372/6/21 می باشد که بموجب ماده پنج قرارداد مدرکیه متعاقدین توافق نموده اند در صورتی که طرفین قرارداد به تعهدات خود در این قرارداد و توافقات بعدی عمل نکنند موضوع اختلاف از طریق ارجاع امر به داوری مرضی الطرفین حل و فصل گردد بنابراین شرط موضوع ماده 5 قرارداد تا زمانی اعتبار داشته است که قراداد مدرکیه به حیات حقوقی خود ادامه داده و هنوز به مرحله پایان نرسیده باشد و با اتمام قرارداد و انجام تعهدات متعهدین قرارداد در سال 1379 شرط داوری نیز زوال یافته و چنانچه هریک از متعاقدین قرارداد نسبت به کار انجام شده ادعایی داشته باشند می توانند با مراجعه به دادگاه نسبت به استیفاء حقوق خود اقدام نمایند به تعبیر دیگر مراجعه به داور تازمانی قابلیت پذیرش داشته که قرارداد منعقده که شرط داوری در آن مورد توافق قرار گرفته است به اتمام نرسیده باشد که در دوسیه مطمح نظر موضوع مورد توافق طرفین دعوی به شرح ماده یک پیمان عبارت از مدیریت برای احداث یک مجتمع مسکونی شامل حدود 52 دستگاه آپارتمان در 29 طبقه و همکف و 6 طبقه جهت پارکینگ و تاسیسات جمعا 36 طبقه در پلاک ....... بوده است که تجدیدنظرخواندگان بعنوان مدیران اجرا متعهد به ساخت ظرف مدت چهارسال شده اند که نسبت به ایفاء تعهدات خود در طی مدت معینه قیام نموده اند و ساختمان مورد ترافع را احداث و به مالکین مشاعی تحویل داده اند بنابراین با ایفاء تعهدات مختص به سازندگان و اجرای قرارداد دیگر قرارداد مذکور دارای حیات حقوقی نبوده تا تجدیدنظرخواندگان با تمسک به آن با مراجعه به دادگاه و درخواست تعیین داور نسبت به مطالبات خود اقدام نمایند و آنچه آنان استحقاق دارند آنست که چنانچه مدعی حقی راجع به ساختمان مستحدثه دارند مستقیما با مراجعه به دادگاه نسبت به احقاق حق خود قیام نمایند ثانیا قطع نظر مورد معنونه به شرح بند اولا مستفاد از ماده 458 از قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی در هر موردی که داور تعیین می شود باشد موضوع و مدت داوری و نیز مشخصات داور با داوران تعیین گردد که در مانحن فیه نه تنها در قرارداد مورد ترافع مدت داوری مشخص نشده است بلکه نسبت به تعیین مرضی الطرفین نیز بین طرفین دعوی توافق حاصل نشده است و اقدام دادگاه نخستین (شعبه 110 دادگاه عمومی حقوقی تهران) در جهت تعین داور مرضی الطرفین بدون حصول توافق بین طرفین فاقد وجاهت قانونی بوده است و در اینگونه موارد بلحاظ عدم حصول توافق بین متداعین در جهت تعیین داور مرضی الطرفین شرط داوری زایل و طرفین می توانند مستقیما به دادگاه مراجعه نمایند و این امر خروج موضوعی از مقررات مواد 459 و 460 قانون مرقوم دارد ثالثا قطع نظر از این موضوع که دادگاه نخستین راسا مبادرت به تعیین داور نموده است بموجب قرار ارجاع امر به داوری مبادرت به تعیین مدت 91 روزه در جهت اعلام نظر در جهت اعلام نظر داور نموده است که حسب مقررات آمره قانون آیین دادرسی مدنی داور منتخب تکلیف داشته است که ظرف مدت معینه نسبت به اصدار رای و تسلیم آن به دادگاه اقدام نماید و هرگونه تمدید مدت منوط به توافق مجدد طرفین دعوی بوده است که دلیلی بر توافق و موافقت تجدیدنظرخواندگان بر اعطاء مهلت و تمدید مهلت در پرونده مشهود نبوده و تجدیدنظرخواهان مدرک متقن و موجهی در این زمینه به دادگاه ارایه ننموده اند رابعا مقنن به شرح بند 4 ماده 489 از قانون آیین دادرسی مدنی یکی از مواردی را که موجبات بطلان رای داوری است را احصاء نموده که عبارت از این است که رای داور پس از انقضاء مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد که با توجه به ابلاغ قرار ارجاع امر به داوری بصورت حضوری در تاریخ 1391/9/27 در دفتر دادگاه نخستین به داور منتخب (د. ر.) مشارالیه تا تاریخ 1391/12/28 مهلت داشته است که نسبت به صدور و تسلیم رای خود اقدام نماید لیکن نامبرده خارج از مهلت معینه (91روزه) در تاریخ 1392/4/17 مبادرت به تسلیم رای داوری به دادنامه بدوی نموده است خامسا مستفاد از بند 2 ماده قانونی مارالذکر داور صرفا مجاز بوده است که نسبت به مطلبی که موضوع داوری بوده اظهارنظر نماید و حق اظهارنظر نسبت به موضوعاتی که داخل در داوری نبوده را ندارد که در دوسیه مطمح نظر مسایل و مواردی که داور می بایست نسبت به آن اظهارنظر نماید در بند 5 قرارداد پیمان مدیریت مورخه 13972/6/21 احصاء شده است که داور منتخب قطع نظر از اینکه قرارداد داوری به اتمام رسیده بوده مبادرت به اظهارنظر راجع به مواردی نموده که اساسا جزو قرارداد پیمان مدیریت مورخه 13972/6/21 نبوده است و متمم های استنادی وی راجع به شرکاء مشاعی برج بوده و ارتباطی به قرارداد پیمان مدیریت نداشته است به تعبیر دیگر در زمان تنظیم متمم های استنادی تجدیدنظرخواندگان نه بعنوان سازندگان بلکه بعنوان شرکاء مشاعی اقدام به امضاء ذیل متمم ها نموده اند که البته مشارالیهم نسبت به متمم های استنادی نیز ادعای انکار نموده اند که دادگاه به جهت عدم تاثیر آن در اصل دعوی لزومی به ورود در ماهیت آن نمی داند سادسا فروش آپارتمانهای ادعایی تجدیدنظرخواهان اساسا موضوع قرارداد پیمان مدیریت نبوده که داور راجع به آن اظهارنظر نماید در این مورد نیز داور با خروج از حدود اختیار خود اقدام به صدور رای و محکومیت تجدیدنظرخواندگان به پرداخت بهای آپارتمانها آنهم به نرخ روز نموده است سابعا رای صادره از داور منتخب در تعارض با بند 1و 2و 3و 4و 5 ماده 489 بوده است که از موجبات بطلان آن بوده و دادنامه تجدیدنظرخواسته که بر همین اساس صادر گردیده خالی از هرگونه ایراد و اشکالی بوده و در این مرحله از دادرسی نیز تجدیدنظرخواهان دلیل و مدرک موجهی که موجبات نقض و بی اعتباری آن را ایجاب نماید به دادگاه ارایه ننموده اند از این رو دادگاه ضمن رد درخواست تجدیدنظرخواهی بعمل آمده مستندا به قسمت اخیر ماده 358 از قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی دادنامه معترض عنه را تایید و استوار می نماید. لیکن آن قسمت از دادنامه تجدیدنظرخواسته که بر محکومیت تجدیدنظرخواهان به پرداخت مبلغ 10121871550ریال بابت هزینه دادرسی در حق تجدیدنظرخواندگان اشعار دارد مخالف قانون و مقررات موضوعه بوده و بر استدلال دادگاه نخستین خدشه وارد و مستوجب نقض آن می باشد زیرا که دعوی ابطال رای داور از زمره دعاوی غیرمالی بوده و اقدام دادگاه نخستین در صدور اخطاریه رفع نقص و تاکید بر پرداخت هزینه دادرسی توجیه قانونی نداشته و به عبارت دیگر با غیرمالی بودن دعوی ابطال رای داور پرداخت هزینه دادرسی بر اساس محکوم به رای داوری سالبه انتفاء موضوع بوده است و موید این مطلب نظریه شماره 7/161 مورخ 1372/1/25 و 7/5675 مورخه 1379/9/12 اداره حقوقی قوه قضاییه می باشد بنابراین با پرداخت هزینه دادرسی از ناحیه خواهانهای نخستین نسبت به دعوی غیرمالی موجبی برای محکومیت تجدیدنظرخواهان (خواندگان) به پرداخت هزینه واریز شده نمی باشد از این رو دادگاه با استناد به قسمت اول از ماده 358 از قانون آیین دادرسی مدنی ضمن نقض دادنامه معترض عنه در این قسمت قرار رد دعوی خواهان نخستین را صادر و اعلام می نماید. رای صادره حضوری و قطعی است. شعبه 18 دادگاه تجدیدنظراستان تهران - رییس و مستشار عزت اله امانی شلمزاری - علی کرمی صادق آبادی فهرست دادگاه تجدیدنظر استان دادگاه تجدیدنظر استان نقد رای