نظریه مشورتی ۷/۱۴۰۴/۶۹۷ مورخ ۱۴۰۴/۱۲/۰۲

۱ - چنانچه در فرآیند دادرسی ابلاغ واقعی به خوانده صورت نگرفته باشد و لایحه ای هم از وی واصل نشده باشد و خوانده در هیچ یک از جلسات دادرسی شرکت نکرده باشند و در نهایت رای به نفع خوانده و به عبارتی حکم به بطلان دعوای خواهان صادر شود، آیا رای صادره حضوری تلقی می شود؟ ۲ - چنانچه در دعوای طلاق به رغم ابلاغ به خوانده و خواهان، آنان از معرفی داور خودداری کنند، آیا باید داور توسط دادگاه و به هزینه خواهان تعیین شود؟ آیا دادگاه چنین تک لیفی دارد؟ در صورتی که خواهان نیز از پ رداخت هزینه داوری خودداری کند، تکلیف چیست؟

۱ - وفق ماده۳۰۳ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب۱۳۷۹ حکم دادگاه حضوری است؛ مگر اینکه خوانده یا وکیل یا قایم مقام یا نماینده قانونی وی در ه یچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشده و به طور کتبی نیز دفاع ننموده باشد و یا اخطاریه ابلاغ واقعی نشده باشد و به موجب ماده۳۰۵ ،این قانون محکوم علیه غایب حق دارد به حکم غیابی اعتراض کند؛ بنابراین، حکم غیابی صرفا ناظر بر خوانده ای است که محکوم علیه واقع شده باشد و در فرض سوال که حکم به بطلان دعوای خواهان صادر شده است، حکم صادره حضوری می.باشد ۲ - اولا، به موجب ماده۲۷ قانون حمایت خانواده مصوب۱۳۹۱ » : در کلیه موارد درخواست طلاق بجز طلاق توافقی دادگاه باید به منظور ایجاد صلح و سازش موضوع را به داوری ارجاع کند «...و مطابق تبصره۲ ماده ۲۸ :این قانون ...» در صورت امتناع زوجین از معرفی داور یا عدم توانایی آنان، دادگاه خود یا به درخواست هر یک از طرفین به تعیین داور مبادرت می کند« ؛ بنابراین، در صورت عدم معرفی داور از سوی هر یک از طرفین پرونده طلاق، دادگاه بر اساس تکلیف مق رر در این تبصره اقدام می کند؛ مگر آنکه ممتنع از معرفی داور خواهان پرونده طلاق باشد و دادگاه احتمال دهد که امتناع او از معرفی داور، ناشی از انصراف او از پیگیری .خواسته است که در این صورت، پس از اخذ توضیح از وی، حسب مورد اقدام خواهد کرد ثانیا، ماده۸ آیین نامه اجرایی تبصره یک ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب۲ / ۱۲ / ۱۳۷۱ ، در خصوص هزینه داوری تعیین تکلیف کرده بود؛ به رغم نسخ این ماده واحده به موجب بند۸ ماده۵۸ قانون حمایت خانواده مصوب۱۳۹۱ و به تبع آن عدم قابلیت استناد آیین نامه اجرایی یا د شده و با توجه به سکوت قانون اخیرالذکر، مفاد ماده۸ آیین نامه پیش گفته از این حیث که منطبق با قواعد آیین دادرسی مدنی در بخش پرداخت هزینه ها است، از سوی محاکم قابل توجه است. ضمنا چنانچه دادگاه، عدم تمکن مالی خواهان یا خوانده را احراز کند، در اجرای ماده۵ قانون حمایت خانواده مصوب۱۳۹۱ می تواند آن ها را از پرداخت حق الزحمه .داور معاف کند