پرسش
خواهان به طور جداگانه درخواست صدور قرار تامین خواسته میکند و سپس دادخواست خود را نسبت به مطالبه وجه به طور جداگانه تقدیم میکند؛ خوانده در مقام اعتراض به صدور قرار تامین خواسته در لایحه خود ماهیتا نسبت به اصل موضوع مورد اختلاف هم دفاع میکند لکن در پرونده اصلی در دادگاه حاضر نمیشود و لایحه دفاعیه هم تقدیم نمیکند و اخطاریه هم به وی ابلاغ واقعی نمیشود، آیا حکمی که صادر میشود غیابی است یا حضوری؟
نظر و پاسخ
چون طبق ماده ۱۱۲ قانون آیین دادرسی مدنی سال ۱۳۷۹ درخواست کننده تامین باید تا ده روز از تاریخ صدور قرار تامین خواسته، نسبت به اصل دعوا دادخواست بدهد، درخواست تامین خواسته باید ضمیمه دادخواست اصلی شود و چون دفاع در ماهیت دعوا موضوعیت دارد، طریق دفاع خوانده با فرض اینکه از دعوای اصلی مطلع شده است، حضوری بودن رای را موجب میشود با این ترتیب در فرض مساله رای صادره حضوری محسوب میشود و نظر اقلیت تایید میشود.
در فرض سوال اگر لایحه اعتراض به صدور قرار تامین خواسته در زمانی واصل شود که دادخواست نسبت به اصل دعوا تقدیم شده است و نسخه ثانی دادخواست و ضمایم به خوانده ابلاغ قانونی شده باشد در این صورت حکم صادره حضوری است زیرا بنا به ظاهر ماده ۳۰۳ اطلاع واقعی خوانده از دادخواست (اقامه دعوا) ملاک حضوری بودن حکم است لذا اگر لایحه اعتراضیه قبل از تقدیم دادخواست و ابلاغ آن واصل شده باشد نمیتوان حکم را حضوری تلقی کرد.
چنانچه خوانده در لایحه اعتراضیه نسبت به اصل موضوع مورد اختلاف ماهیتا دفاع کرده باشد به نظر میرسد حکم حضوری است زیرا اگر در دادگاه هم حاضر شود مطالب و دفاعیات او چیزی جز مفاد لایحه اعتراضیه نخواهد بود مضافا بر اینکه خوانده میداند که به لایحه اعتراضیه وی در اولین جلسه دادرسی رسیدگی خواهد شد و در حقیقت میداند که دفاعیات وی در جلسه دادرسی نسبت به اصل دعوا در دادگاه مطروح و مورد بررسی قرار خواهد گرفت لذا دلیلی ندارد که حکم را غیابی تلقی کنیم، حکم صادره حضوری است.
رده:نشست های قضایی سال ۱۳۸۶