۱-قبض در عقد وقف- وقف ملک مورد اجاره

## رای خلاصه جریان پرونده شماره پرونده : 9309984410300377 شماره دادنامه : 9409970908900526 تاریخ : 1394/11/19 خلاصه جریان پرونده برابر محتویات پرونده های امر 1- خانم ها 1 - پ. 2- ن. 3- ش. 4- م. شهرت همگی ق.خ. در تاریخ 93/5/16 با وکالت آقای الف. ن.ق. وکیل دادگستری دادخواستی بطرفیت 1 - اداره اوقاف و امور خیریه ارومیه 2- اداره کل اوقاف و امور خیریه استان آذربایجان غربی 3 - موقوفه عام مرحوم جمال ق.خ. با تولیت اداره کل اوقاف و امور خیریه استان آذربایجان غربی بخواسته صدورحکم بر اعلام بطلان و بی اعتباری وقف نامه رسمی شماره 161756-78/9/24 تنظیمی در دفتر اسناد رسمی شماره 18 ارومیه تقدیم محاکم عمومی ارومیه نموده اند که پرونده به شعبه سوم محاکم عمومی ارجاع شده است . شرح دادخواست اجمالا اینستکه سه دانگ مشاع از ششدانگ پلاک ثبتی 260 اصلی بخش 2 ارومیه تحت مالکیت رسمی مرحوم جلال ق.خ. (مورث موکلین) بوده که وی بنا به سند وکالت محضری 158024-78/4/28 تنظیمی در دفتر اسناد رسمی شماره 18 ارومیه به اداره خوانده اختیار تنظیم وقف نامه عام با تولیت موکل اعطاء می نماید. متعاقبا" اداره موصوف به استناد وکالت نامه ماخوذه مبادرت به تنظیم سند وقف شماره 161756-78/9/24 در دفترخانه اشعار می نماید. این در حالی است که سه دانگ مشاع دیگر پلاک مذکور توام باتمامت حقوق سرقفلی کل ملک حتی پیش از انتقال مال به مورث موکلین به آقایان مقصود و م. م. بوده و ملک از مدتها قبل تحت سلطه و تصرف قانونی ایشان می باشد، از طرفی عقد وقف به عنوان عقد عینی برای تکوین و تشکیل نیازمند انجام عمل مادی قبض و اقباض است، لذا ضرورت داشته به منظور تحقق عقد جهت وضع قبض واقف از سوی شرکاء مشاعی خود ، ماذونیت می داشته در مانحن فیه هرگز چنین اذنی از شرکاءتحصیل نشده بنابر این عقد وقف ادعایی خوانده در عالم حقوق ایجاد نشده و وقف نامه مورد استناد اداره اوقاف از اعتبار و نفوذ قانونی لازم برخوردار نیست لذا با تقدیم دادخواست حاضرصدور حکم بر بطلان وقفنامه مورد نظر مورد استدعاست 2- در تاریخ 93/5/19 همچنین دادخواست دیگری از سوی آقایان 1- ح. 2- س. 3- رحیم 4- م. 5- م. شهرت همگی م. بطرفیت 1- موقوفه جلال ق.خ. 2- وراث مرحوم جلال ق.خ. خانم ها ن. - پ. - ش. و م. ق.خ. 3- اداره کل اوقاف و امور خیریه استان آذربایجان غربی بخواسته ورود ثالث در پرونده 930473 بخواسته صدور حکم بر بطلان و بی اعتباری وقفنامه 161756-78/9/24 دفتر اسناد رسمی 18 ارومیه تقدیم دادگاه شده است با وکالت آقای ص. ی.ب. مندرجات دادخواست مذکور نیز خلاصتا اینستکه سه دانگ عرصه و ششدانگ حق کسب و پیشه و تجارت یک باب مغازه تحت پلاک ثبتی 2/260 بخش 2 ارومیه به موکلین تعلق دارد که سه دانگ دیگر عرصه ملک مذکور متعلق به مرحوم جلال ق.خ. مورث موکلین بوده است . که نامبرده برابر وکالتنامه رسمی شماره 158024-78/4/28 دفتر 8 ارومیه ، وکالت وقف سه دانگ عرصه سهمی خود را به خوانده ردیف سوم (اوقاف وامور خیریه استان آ.غ) تفویض می نماید . خوانده مذکور در غیاب واقف و اقامت وی در کشور انگلستان با وصف عدم تصرف واقف و بدون اطلاع و رضایت مالکین مشاع و شریک سه دانگ دیگر عرصه ، بدون امکان تحقق قبض و اقباض اقدام به ایقاف سه دانگ سهمی مورث خواندگان ردیف و تنظیم وقفنامه رسمی شماره 161756-78/9/24 مورد درخواست ابطال می نماید . غافل از اینکه مطابق ماده 59 قانون مدنی عقد وقف نیازمند قبض و اقباض است و قبض یک عمل مادی است ، مضافا قبض و اقباض و هرگونه تصرف مادی شریک در مال مشاع مستلزم اذن و رضایت شریک دیگر می باشد و در واقع هیچکدام از شرایط صحت عقد وقف محقق نشده و قبلا در دو مرحله در پرونده های کلاسه 900474 و 900470 ح 3 حکم به بطلان و بی اعتباری وقفنامه مذکور صادر شده است که متاسفانه هر بار با بهانه و ایراد شکلی از سوی شعبه 11 دادگاه تجدیدنظر استان نقض و اعاده شده است و نهایتا تقاضای رسیدگی و صدور حکم نموده است . دادگاه بدوا با این توضیح که پرونده قبلی (اصلی) منتهی به صدور رای شده است دستور رسیدگی مستقل پرونده حاضر را صادر نموده لیکن متعاقبا در تاریخ 93/9/15 با پذیرش اشتباه خود و لزوم رسیدگی واحد پرونده های حاضر دستور توام شدن آنها و تعیین وقت واحد برای رسیدگی را صادر نموده است . لازم به ذکر است که وکیل خواهان پرونده اصلی آقای الف. ن.ق. لایحه ای نیز تقدیم دادگاه نموده و طی آن به شرح و توضیح دعوی که عمدتا تکرار مطالب دادخواست است تقاضای رسیدگی و صدور حکم نموده است . همچنین اداره کل اوقاف و امور خیریه آذربایجان غربی نیز طی لایحه ای مفصل دفاعا مطالبی را مطرح نموده که اهم و خلاصه آن از اینقراراست ... حسب وکالتنامه 158024-78/4/28 به وکیل تعیینی (اداره اوقاف ) اختیار ایجاب وقبول و قبض و اقباض موقوفه داده شده و وکیل انتخابی نیز بر مبنای اختیارات حاصله از وکالتنامه مذکور مبادرت به ایقاف سه دانگ مشاع از ششدانگ پلاک 260 اصلی بخش 2 ارومیه نموده است . لذا وقفنامه مذکور به قوت و اعتبار خود باقیست . همچنین مستفاد از مواد 58 و 583 قانون مدنی وقف مال مشاع جایز است و شریک مال مشاع بدون رضایت شرکای خویش حق دارد سهم الشرکه خود را به شخص ثالثی منتقل و یا وقف نماید . و درخصوص قبض نیز اظهار شده که در موردی که عین موقوفه جزء اموال غیرمنقولی است که به ثبت رسیده قطعا تنظیم سند رسمی و اختصاص سهم مال غیرمنقول مشاع به وقف دلالت بر قبض دارد ، بعلاوه مدت مدیدی است که در قسمتی از موقوفه مورد بحث توسط متولی عمل به وقف می شود که این دلیل محکمی بر قبض وقف است . در ادامه هم توضیح داده شده ششدانگ کل پلاک 260 اصلی بخش دو ارومیه مشتمل بر 2 قسمت جداگانه و مستقل از هم است که یک قسمت آن همین مغازه اختلافی است که تحت اجاره و استفاده آقایان م. است و قسمت دیگر تحت اجاره و استفاده آقایان عطایی انزابی است که تحت عنوان تعاونی 7 ارومیه فعالیت دارد . و با وجود مالکیت آقایان انزابی درخصوص سه دانگ مشاع از ششدانگ عرصه و اعیان یک باب مغازه قسمتی از پلاک 260 اصلی و تعلق سه دانگ مشاع دیگر ملک به مرقومه مرحوم قاسمی به تولیت اداره اوقاف و یا قبض و اقباض موقوفه در قسمت مذکور و قبول وقفیت سه دانگ مرقوم از سوی آقایان عطایی انزابی و تنظیم قرارداد اجاره با موقوفه توسط ایشان اکنون ایشان مستاجر موقوفه هستند و نهایتا صدور حکم بر بطلان دعوی را خواستار شده است . در ادامه پس از دستور رسیدگی توام پرونده ها در تاریخ 93/9/1 در جلسه دادگاه وکیل خواهانها مطالب خود را بشرح دادخواست اعلام کرده است. نمایندگان حقوقی اداره خوانده نیز دفاعیات را بشرح لایحه تقدیمی عنوان کرده اند و سپس وکیل خواهانها مجددا اظهار داشته نظر به اینکه آقایان م. در کل پلاک 260 فرعی نسبت به عین بصورت سه دانگ مشاع دارای مالکیت هستند لذا پرواضح است اگر بخشی از ملک مغازه به اجاره فرد ثالثی داده شده باشد ، رابطه استیجاری بر اساس وقف نامه غیرلازم الاتباع و باطل است . متعاقب صدور حکم بر ابطال وقف نامه تبعا رابطه استیجاری اوقاف با آقای انزابی منتفی خواهد بود ، پس این موضوع خللی به دعوی وارد نمی سازد و بحث تسلیم به قبض نیز مقوله های حقوقی هستند که در کنار تصرف حقوقی بایستی با اذن شریک مشاعی در محدوده تعهدات فروشنده ذکر شود وگرنه ماده 257 قانون مدنی اجاره مال مشاع را جایز اما تسلیم عین مستاجره را موقوف به اذن شریک نمی کرد ، پس اینطور نیست که هیچ اثری نداشته باشد سپس در عقود عینی از جمله وقف که اساسا قبض شرط صحت است وفق ماده 59 امری اجتناب ناپذیر بوده و ضمانت اجرای آن از منطوق ماده 67 قانون مدنی پیش بینی نشده است که همانا باطل بودن وقف است . پس از این جلسه آقای غ. ک. به عنوان وکیل واردین ثالث معرفی شده و در جلسه دیگری بتاریخ 93/12/16که با حضور وکیل خواهانها ی اصلی و وکیل خوانده دوم و نمایندگان حقوقی حضور داشته اند وکیل خواهانها با تکرار مطالب قبلی درخصوص بطلان وقف ادعایی بلحاظ عدم قبض ، اضافه نمود ، قبض صحیح قبضی است که با اذن واقف بوده باشد و این در حالیست که در مانحن فیه مورث موکلین به عنوان واقف به دلیل مشاعی بودن ملک و اینکه ملک در ید و تصرف شریک مشاعی است راسا متصرف نبوده یعنی نمی توانسته موقوف علیه را ماذون در قبض نماید در ثانی اذن شریک مشاعی نیز مستندا به ماده 581 قانون مدنی ضروری بوده و هرگز واردین ثالث به عنوان شرکای مشاعی اذن در تصرف و قبض تحصیل نشده است . لذا طبعا عقدی تحقق نشده است و اضافه شده ادعای عمل به وقف به عنوان دلیل تحقق وقف مصادره به مطلوب است زیرا اول باید خود وقف ادعایی به اثبات رسیده باشد تا آثار حقوقی بر آن بار شود وگرنه پرواضح است که صرف عمل به وقف که البته در حد ادعای صرف است فی نفسه موجد یک موضوع حقوقی محقق نشده نخواهد بود و چه بسا فردی در ملکی تصرفات غیرقانونی داشته باشد و مالکیت یا عقد به طریق قانونی صورت نگیرد ، آیا می توان گفت که برخورداری از آثار ناشی از عقد باطل دلیل بر عدم بطلان است یا امری که مورد حمایت قانونگذار نیست نمی تواند واجد اثر باشد و وجود رابطه استیجاری و انعقاد قرارداد با آقای انزابی نسبت به بخشی از ملک مورد بحث موید قبض و اقباضی نیست و فرد مذکور از مدتها قبل و پیش از تنظیم وققنامه مورد نزاع در آنجا به عنوان مستاجر متصرف بوده و این طور نیست که اداره خوانده آن را به تصرف وی داده باشد و لذا تقاضای صدور حکم نموده است. در ادامه آقای غ. ک. وکیل خواهان ها دعوی ورود ثالث اظهار داشته ضمن تایید اظهارات وکیل خواهان های دعوی اصلی به ویژه در قسمت قبض و اقباض اضافه می نماید که اجتماع شخصیت واقف و متولی برای اداره و اوقاف در وقف نامه محل تامل است زیرا واقف می تواند برای وقف کردن به غیر وکالت دهد ولی دادن وکالت به اداره اوقاف با توجه به ذی نفع بودن سازمان مذکور و متولی شدن آن عاری از اشکال به نظر نمی رسد. به علاوه حسب نظریه حضرت امام در تحریرالوسیله اگر واقف پیش از وقف بمیرد وقف باطل می شود و مال جزو میراث است و واقف در تاریخ 80/5/2 در خارج از کشور فوت کرده در حالی که وقف نامه در تاریخ 78/4/28 تنظیم شده بوده است و به شرح پرونده های مطروحه دعاوی خلع ید و تخلیه علیه موکل در سال 92 طرح شده که موید عدم قبض موقوفه تا زمان فوت واقف است و استناد سازمان اوقاف د ماده 64 قانون مدنی متصرف از مورد حاضر است زیرا موکلین مالک 3 دانگ پلاک 260 اصلی و مستاجر و متصرف ششدانگ آن به استثنای قسمت آقای انزابی هستند وقانون روابط موجر مستاجر سال 56 بر رابطه استیجاری آنان حکومت دارد و منافع مورد اجاره متعلق به آنها است که محدود به زمان محدود و معینی نیست . افزون بر آن در قسمت وقف قبض شرط است و در مورد موقوفات عام اگر واقف متولی تعیین کرده باشد قبض متولی و درغیراین صورت قبض حاکم شرع لازم است، که قضیه فاقد شرایط مذکور می باشد سپس نمایندگان حقوقی در مورد دعوی خواهانهای ورود ثالث اظهار داشته اند عرایض بشرح لایحه تقدیمی است و پس از آن دادگاه با اعلام ختم دادرسی بشرح آتی مبادرت به صدور رای نموده است که ملحض آن به قرار زیر است ... طی دادنامه 300160-94/2/19 اینگونه آمده است ... درخصوص دعوی خانمها پ. - ن. - ش. و م. ق.خ. بطرفیت اداره اوقاف و امور خیریه و اداره کل اوقاف و امور خیریه استان آذربایجان غربی و موقوفه مرحوم جمال ق.خ. با تولیت اداره کل اوقاف و امور خیریه استان آذربایجان غربی بخواسته صدور حکم بر بطلان و بی اعتباری وقفنامه رسمی شماره 161756-78/9/24 تنظیمی در دفتر اسناد رسمی شماره 8 ارومیه و نیز دعوی وارد ثالث آقایان ح. - س. - رحیم - م. و م. شهرت همگی م. بطرفیت موقوفه مرحوم جلال ق.خ. با تولیت اداره کل اوقاف استان آذربایجان غربی و وراث مرحوم جلال قاسمی ( ن. - پ. - ش. و م. همگی قاسمی و اداره کل اوقاف و امور خیریه استان آذربایجان غربی و اداره اوقاف و امور خیریه ارومیه بخواسته بطلان و بی اعتباری وقفنامه صدرالذکر ، نظر به جامع محتویات پرونده های امر و ملاحظه اظهارات وکلای خواهانهای دو پرونده در برگهای دادخواست و نیز اظهارات آنان در جلسات دادرسی با توجه به کپی مصدق وقفنامه رسمی مرقوم که بعد از سند وکالت رسمی 158024-78/4/28 در دفترخانه موصوف تنظیم شده و با توجه به اینکه سه دانگ مشاع از ششدانگ پلاک ثبتی 260 اصلی بخش 2 ارومیه تحت مالکیت رسمی مرحوم جلال ق.خ. (مورث خواهانهای اصلی ) بوده که ایشان مطابق سند مالکیت محضری (ظاهرا منظور سند وکالت رسمی است ). اختیار تنظیم وقفنامه عام یا تولیت آن اداره را اعطاء کرده و اداره یاد شده نیز پیرو سند وکالت موصوف اقدام به تنظیم سند وقف یاد شده کرده و خواهانهای دعوی مدعی هستند که سه دانگ مالکیت مشاع توام با تمامیت حقوق سرقفلی موکل کل ملک موصوف حتی پیش از انتقال مال موصوف به موکل آنها ، متعلق به آقایان مقصود - م. م. بوده و ایشان در پلاک موصوف متصرف بودند و از طرف دیگر اعلام کرده اند که مطابق ماده 59 قانون مدنی تحقق عقد وقف منوط به تحویل مورد وقف به موقوف علیه می باشد و به هیچ وجه عین مرقوفه یعنی سه دانگ پلاک موصوف به موقوف علیه تحویل نشده است و قبض و اقباضی صورت نگرفته لذا عقد وقف تحقق نیافته و سند وقفی دارای اعتبار نیست که ابطال آنرا از دادگاه درخواست کرده اند و وکلای واردین ثالث نیز ضمن ایراد به شخصیت واحد واقف و متولی برای اوقاف در وقفنامه و نیز فوت واقف پیش از قبض عقیده به بطلان عقد وقف داشته و با استناد به پرونده های مطروحه درخصوص تخلیه و خلع ید درخصوص محل در سال 92 را موید عدم قبض موقوفه تا زمان فوت واقف دانسته اند و با رد استدلال اداره اوقاف که وقف مالی را که منافع آن موقتا متعلق به دیگری می باشد بلااشکال دانسته زیرا که سه دانگ پلاک مذکور متعلق به آقایان م. بوده و در قسمتی از محل آقایان عطایی متصرف هستند که قانون روابط موجر و مستاجربر آن حاکم است و منافع مورد اجاره در واقع به ایشان تعلق دارد ، دادگاه د رنهایت دفاعیات وکلای خواهانهای هر دو پرونده را وارد نمیداند زیرا تحقق عقد در مورد موقوفه منوط به قبض و اقباض فیزیکی نمی باشد و درخصوص عین موقوفه لازم نیست قبض بطور فیزیکی صورت گیرد و اگر بصورت عرفی هم قبض و اقباض صورت گیرد عقد وقف تحقق یافته و نیز اینکه عدم رضایت شریک مشاعی قابل پذیرش نیست زیرا مطابق ماده 808 قانون مدنی رضایت شریک مشاعی درخصوص واگذاری سهم خود به ثالث تنها مربوط به عقد بیع است بناء" علیهذا و توجها به مراتب یاد شده دعاوی مذکور را وارد ندانسته و حکم به بطلان دعاوی اصلی و ورود ثالث صادر نموده است که رای صادره بدوا مورد تجدیدنظر خواهی هر دو گروه خواهانها بطور علیحده قرار گرفته و با تایید آن توسط دادگاه تجدیدنظر از آن فرجامخواهی شده که پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و به این شعبه ارجاع شده که توسط دفتر ثبت و تکمیل گردیده و اینک تحت نظر قرار دارد . لوایح تقدیمی وکلای فرجام خواهان هنگام شور قرایت خواهد شد . پرونده پیش از این حکایتی ندارد . یادآور می شود با تجدیدنظر خواهی هر دو گروه خواهانهای پرونده شعبه 11 دادگاه تجدیدنظر استان طی دادنامه شماره 500965-94/8/6 با رد تجدیدنظر خواهی آنها دادنامه بدوی را تایید کرده است که نسبت به آن از سوی خواهانها فرجامخواهی شده است . بتاریخ فوق شعبه پنجم دیوان عالی کشور بتصدی امضاءکنندگان زیر تشکیل است . پرونده کلاسه فوق تحت نظر است . پس از بررسی محتویات پرونده و قرایت گزارش عضو ممیز و انجام مشاوره بشرح آتی مبادرت به صدور رای می نماید ## رای شعبه دیوان عالی کشور فرجامخواهی نسبت به دادنامه فرجامخواسته وارد و صایب بنظر نمیرسد با التفات به اینکه عمده اعتراض و دایر مدار اعتراض و دفاع فرجامخواهان در ارتباط با عدم قبض ملک موضوع دعوی برای تحقق وقف می باشد که به این لحاظ اصل وقف و صحت آنرا مورد تردید قرار داده اند و مدعی بطلان آن می باشند و نظر به اینکه ماده 64 قانون مدنی صراحت دارد بر اینکه مالی که منافع آن موقتا متعلق به دیگری است را می توان وقف نمود ، افزون بر آن ماده 67 قانون مدنی نیز تنها وقفی را که قبض و اقباض آن ممکن نیست باطل دانسته لیکن اگر واقف تنها قادر به اخذ و اقباض آن نباشد و موقوف علیه قادر به اخذ آن باشد را صحیح دانسته و با توجه به اینکه حق مستاجر محل کسب و پیشه نیز در چنین موردی محفوظ است و در این زمینه حقی از مستاجر ضایع نخواهد شد زیرا عوض شدن مالک از شخص حقیقی به شخصی حقوقی تغییری در شرایط اجاره نمیدهد و حق مستاجر در هر جهت برای وی محفوظ باقی می ماند و افزون بر آن در مانحن فیه نیز هر چند مقررات قانون روابط موجر و مستاجر برای تخلیه مورد اجاره شرایطی مقرر داشته لیکن این بمنزله دایمی بودن این روابط استیجاری نمی باشد و نهایتا عقد اجاره دارای مدت است و دایمی نمی باشد النهایه تخلیه آن تابع شرایط و مقررات خاصی است ضمن اینکه همانگونه که در پرونده منعکس است و توجها به اظهارات طرفین محل موصوف (مغازه) از مدتها قبل از وکالت و تنظیم سند وقف در ید و تحویل مستاجر بوده و موقوفه نیز با تقدیم دادخواست مطالبه اجرت المثل با توجه به وکالت مالک اولیه برای وقف ملک در واقع قبض و تسلیم عین موقوفه محقق بوده و اوقاف نیز به عنوان متولی با پذیرش رابطه استیجاری وی توانایی بالقوه خود را در امر قبض اعمال کرده است ، لذا نظر به اینکه رای صادره توجها به مفاهیم فوق صحیحا و مطابق قانون صادر شده و فاقد ایراد و اشکال قانونی از حیث اصول و مبانی رای می باشد و از جهت رعایت قواعد دادرسی هم اشکال موثری نسبت به آن دیده نمی شود و نظر به اینکه مدافعات وکلای فرجامخواهان در این مرحله نیز عمدتا تکرار مطالب و دفاعیات مراحل قبلی است که مورد لحاظ دادگاهها قرار گرفته لذا با استناد به ماده 370 قانون آیین دادرسی مدنی دادنامه فرجامخواسته ابرام و پرونده به مرجع مربوطه اعاده می گردد. شعبه 5 دیوان عالی کشور- رییس و مستشار مهدی اسلامی - محمدحسن جلیلی تقویان فهرست خلاصه جریان پرونده شعبه دیوان عالی کشور نقد رای