۱- استناد به منابع فقهی جهت تعیین مجازات باوجود مجازات قانونی۲- صدور حکم محکومیت بدون تفهیم اتهام و اخذ آخرین دفاع

## رای خلاصه جریان پرونده خانم ز.ب. به اتهام ارتباط نامشروع تحت تعقیب قرارگرفته و به موجب دادنامه شماره 268-1391/11/03 شعبه اول دادگاه کیفری استان به تحمل 99 ضربه شلاق تعزیری محکوم گردیده است. رای صادره به موجب دادنامه شماره 636-1392/11/30 شعبه سی و سوم دیوان عالی کشور، نقض و پرونده جهت رسیدگی مجدد به شعبه هم‌عرض ارجاع گردیده است. مشروح جریان امر در گزارش و دادنامه این شعبه (صفحه 99) آمده و نیازی به تکرار آن نیست.... شعبه دوم دادگاه کیفری استان به عنوان شعبه هم‌عرض در مورخ 1393/02/10 با حضور نماینده دادستان، متهمه و وکیل وی تشکیل جلسه داده است. در این جلسه، دادگاه اتهام ایجاد رابطه نامشروع را به متهمه تفهیم که او دفاعا اظهار داشته: اتهام وارده را قبول ندارم.... قبل از ازدواج با آقای ک. به کافی‌شاپ می‌رفتیم جهت آشنایی بیشتر، ولی رابطه نامشروع نداشتیم و بعد از ازدواج هم هیچ‌گونه رابطه با م. به جز رابطه تلفنی در حد پیامک نداشتم... او قبل از ازدواج خواستگار من بود... وکیل متهمه نیز اظهار داشته: با عنایت به وضعیت خاص موکله و ندامت از کرده خود که در حد پیامک بوده در جهت دوام زندگی زوجه، و این که زندگی وی در حال شکل‌گیری است تقاضای صدور دادنامه شایسته دارم. دادگاه مجددا اتهام ایجاد رابطه نامشروع را به متهمه تفهیم و آخرین دفاع وی را اخذ نموده است و سپس با اعلام ختم رسیدگی مبادرت به صدور رای نموده و طی آن چنین آورده: .... با بررسی محتویات پرونده و این که متهمه از بدو تشکیل پرونده و در تمام مراحل دادرسی منکر اتهام رابطه نامشروع بوده است و با توجه به سایر قراین موجود در پرونده، اتهام مشارالیها در حد ارتکاب فعل حرام برای این دادگاه محرز است لذا با استناد به مسیله پنجم فروعات مسیله قذف از تحریرالوسیله حضرت امام (ره) که اشعار می‌دارد: «کل من ترک واجبا او ارتکاب حراما فللامام ع.ه السلام و نایبه، تعزیره بشرط ان یکون من الکبایر و التعزیر دون الحد و حده بنظر الحاکم»متهمه خانم ز.ب. به تحمل 74 ضربه شلاق تعزیری محکوم می‌گردد. پس از ابلاغ رای، محکوم علیها نسبت به آن اعتراض و خواستار تجدیدنظر و نقض دادنامه گردیده است. مشارالیها در لایحه اعتراضی خود به نکاتی اشاره و استدلال کرده است ازجمله: 1- دادگاه اتهام را تغییر داده و بر اساس آن مرا محکوم کرده درحالی‌که آن را به من تفهیم نکرده است. 2 – کار من پیامک بازی آن هم بدون این که عاشقانه یا دربردارنده خدایی ناکرده رابطه جنسی باشد بوده و اکنون نیز از کرده خود پشیمان بوده و در پیشگاه خداوند توبه نموده‌ام. 3 – با توجه به ماده 637 قانون مجازات اسلامی استناد به منافع فقهی قابل توجیه نیست. 4 – فی الحال بعد از کلی اختلافات و مراجعه به محاکم خانواده، زندگی خوبی دارم و دارای یک فرزند پسر هستم و شوهرم مراتب رضایت‌مندی خود را از بنده اعلام نموده و می‌ترسم که اجرای دادنامه، زندگی‌ام را به چالش بکشد. شوهر متهمه نیز که شاکی او بوده کتبا اعلام داشته: همسرم پشیمان است و زندگی خوبی دارم، خواهشمندم با اعمال رافت اسلامی همسرم را تبریه کنید چراکه می‌ترسم مجددا زندگی‌ام به مشکل بخورد و خدا را شکر از تاریخ شکایت هیچ مشکلی برایم به وجود نیاورده و زندگی بسیار خوبی دارم و از وی دارای فرزند سه ساله به نام ... هستم. پرونده در مورخ 1393/03/25 جهت رسیدگی به اعتراض محکوم علیها به این شعبه ارجاع گردیده است. ## رای شعبه دیوان عالی کشور نظر به این که: 1- دادگاه محترم، در آخرین جلسه دادرسی، اتهام ایجاد رابطه نامشروع را به متهم تفهیم و مجددا با همین عنوان، از وی آخرین دفاع را اخذ نموده است و اتهام ارتکاب فعل حرام، به او تفهیم نشده تا در مقابل این اتهام از خود دفاع نماید. 2– فعل حرام مشخص نشده است که چیست و آیا از کبایر به شمار می‌آید یا خیر؟ زیرا در عبارت تحریرالوسیله حضرت امام خمینی(ره) که مورد استناد دادگاه قرارگرفته، فعل حرام مقید شده است به کبیره بودن! 3– با توجه به اتهام تفهیمی (ارتباط نامشروع)، برای مجازات آن نص قانونی وجود دارد(ماده 637 قانون مجازات اسلامی). بنابراین و با عنایت به اصل قانونی بودن جرم و مجازات و ماده 214 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری استناد به تحریرالوسیله، در ما نحن­ فیه فاقد وجاهت قانونی است مگر این که عنوان اتهام تغییر یابد به چیزی که مجازات قانونی ندارد و در منابع فقهی معتبر یا فتاوی معتبر، دارای مجازات است. با توجه به مراتب بالا، اعتراض محکوم علیها را وارد دانسته و ضمن نقض دادنامه تجدیدنظر خواسته به شماره 400004-1393/02/14 شعبه دوم دادگاه کیفری استان ... و مستندا به بند 4 ماده 265 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری پرونده را جهت رسیدگی مجدد به دادگاه هم‌عرض ارجاع می‌نماید. شعبه 33 دیوان عالی کشور - مستشار و عضو معاون محمد نیازی - سید مجتبی قریشی فهرست خلاصه جریان پرونده شعبه دیوان عالی کشور نقد رای