نظریه مشورتی ۷/۱۴۰۴/۶۰۴ مورخ ۱۴۰۴/۱۲/۰۵

خواهان دادخواستی به طرفیت خوانده به خواسته تجویز انتقال منافع به غیر را تقدیم دادگستری نموده است؛ در جریان رسیدگی مشخص شده است عین مستاجره تخریب و از حیز انتفاع خارج شده است. با توجه به تخریب عین مستاجره، آیا خواسته خواهان قابل پذیرش است و یا آنکه وجود یا فقدان عین مستاجره، در صدو ر حک م بر تجویز انتقال منافع به غیر تاثیری ندارد؟

اولا، صرف نظر از آن که تخریب اعیانی به معنای تلف کلی عین مستاجره نمی باشد؛ زیرا در اموال غیر منقو ،ل عین مستاجره اعم از عرصه و اعیان است و در برخی موارد حتی بدون بازسازی می توان از عرصه استفاده کرد، در مواردی که مستاجر در عین مستاجره دارای حق کسب یا پیشه یا تجارت و یا حق سرقفلی است، به نظر می رسد با تخریب اعیانی، حق مذکور؛ حداقل در حد اولویت در استفاده از عین مستاجره، از بین نمی رود و د ر صورت تردید، بقای این حق استصحاب می شود؛ هم چنان که رای اصراری شماره۶ مورخ۲۳ / ۴ / ۱۳۷۷ هیات .عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور بر این اساس صادر شده است ثانیا، راجع به نحوه استیفای حق مستاجر فروض مختلفی مطرح می شود؛ فرض نخست آن که تخریب عی ن مستاجره در اثر حادثه قهری باشد. در چنین فرضی به نظر می رسد باید با استفاده از قاعد ه و ملاک مواد۱۱۴ ، ۱۲۹ و۵۹۴ قانون مدنی بین حقوق موجر و مستاجر جمع نمود؛ بنابراین، هرگاه موجر حاضر به بازسازی عین مستاجره نباشد، با توجه به این که تخریب توسط وی صورت نگرفته است، الزام موجر به بازسازی امکانپذیر نیست؛ اما در صورتی که موجر حاضر به بازسازی ملک و اقدام قانونی برای تخلیه ید مستاجر نباشد، مستاجر می تواند به دادگاه مراجعه کند و با تجویز دادگاه با هزینه و حساب خود عین مستاجره را با رعایت ضوابط و مقررات و حقوق متصوره در حدود بنای تخریب شده و حتی المقدور شبیه .سازی معماری آن، تجدید بنا کند فرض دوم آن است که تخریب به وسیله موجر انجام پذیرد که الزام وی به بازسازی نیز امکان پذیر است و ف رض دیگر آن است که تخریب به وسیله شخص ثالث باشد؛ ضمن آن که حق مستاجر به شرح فرض نخست محفوظ است، مراجعه به ثالث به لحاظ مسوولیت مدنی وی نیز امکان.پذیر است ثالثا، با توجه ب ه مراتب فوق و با عنایت به ماده۱۹ قانون روابط موجر و مستاجر مصوب۱۳۵۶، به نظر می ،رسد در فرض سوال، دعوای تجویز انتقال حقوق متصوره مستاجر در حدود بنای تخریب شده به غیر، دعوایی قابل .استماع است