نظریه مشورتی ۷/۱۴۰۴/۳۶۴ مورخ ۱۴۰۴/۱۱/۲۵

۱ - چنانچه در اراضی با کاربری کشاورزی و باغی که مجاور هم هستند، حق ارتفاقی از نوع»حق عبور «به صورت مطلق و بدون هیچ قیدی ایجاد شده باشد، با توجه به ذیل ماده۱۰۷ قانون مدنی که مقرر می دارد در تعیین حدود حق ارتفاق باید به مقدار متعارف و آنچه ضرورت انتفاع اقتضا می کند توجه کرد، میزان متعارف و ضروری چگونه تعیین می شود؟ با توجه به ماده۱۰۷ یادشده، مقصود از متعارف، عبور در زمان ایجاد حق ارتفاق است و یا متعارف در زمان اعمال حق ارتفاق؟ به ویژه آنکه ممکن است با گذشت زمان آنچه در زمان ایجاد حق ارتفاق متعارف بوده است، پ س از مدتی نه تنها متعارف نباشد؛ بلکه متروک و مهجور شود؛ مانند آنکه استفاده از حیوان به عنوان وسیله حمل و نقل برای بهره برداری از حق ارتفاق عبور امروزه منسوخ شده است و .خودرو جایگزین آن شده است ۲ - با توجه به اینکه ذیل ماده۱۰۷ قانون مدنی دو معیار متعارف و ا قتضای ضرورت انتفاع )از حق ارتفاق( را برای حق ارتفاقی که به صورت مطلق ایجاد شده، معین کرده است، در صورتی که آنچه متعارف در زمان ایجاد حق ارتفاق عبور بوده است، برطرف کننده ضرورت در همان زمان باشد؛ اما امروزه این دو معیار در تعارض باشند، چگونه عمل خواهد شد و کدام یک مقدم خواهد بود؟ به عبارت دیگر، چنانچه عمل به متعارف زمان ایجاد حق ارتفاق امروزه دیگر برطرف کننده ضرورت ایجاد حق ارتفاق نباشد، حدود حق ارتفاق چگونه معین خواهد شد؟

با عنایت به ماده۹۴ و صدر ماده۱۰۷ قانون مدنی، کیفیت استحقاق و اندازه تصرفات صاح ب حق ارتفاق تابع قرارداد است و در صورت سکوت یا نبودن قرارداد، با توجه به ذیل ماده۱۰۷ یادشده، این امر باید» به مقدار متعارف « و»آنچه ضرورت انتفاع اقتضا می کند « باشد؛ بنابراین، در این موارد باید این دو معیار برای تعیین میزان و کیفیت تصرفات صاحب حق ارتفاق لح اظ شود و صرف تغییر نوع وسیله نقلیه سبب تغییر در میزان و کیفیت تصرفات صاحب حق ارتفاق نمی شود؛ بلکه عوامل و عناصر بسیار دیگری که مولفه های تعیین کننده مق دار متعارف و حد ضرورت انتفاع می باشند، در این باره تاثیرگذار است؛ مانند وسعت اراضی مالک زمین و نوع و نحوه استفاده صاحب حق ارتفاق؛ دادگاه باید مجموعه این عوامل و عناصر را به گونه ای لحاظ کند که در مقام تعارض .حق مالک ملک و صاحب حق ارتفاق، حق هیچ یک به نفع دیگری تضییع نشود