نظریه مشورتی ۷/۱۴۰۴/۱۱۳ مورخ ۱۴۰۴/۰۹/۱۲

۱ - در پرونده های تغییر کاربری چنانچه مالک، زمین کشاورزی را تفکیک کرده باشد و بابت تفکیک به لحاظ شمول مرور زمان قرار موقوفی تعقیب صادر شده باشد، آیا این قرار مجوزی برای ساخت بنا می باشد؟ در این گونه موارد، آیا دادسرا برای ساخت و سازها می تواند تبصره۲ ماده۱۰ قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب۱۳۷۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی را اعمال کند؟ ۲ - ،چنانچه در مرحله احداث ستون اول بنا، به لحاظ شمول مرور زمان قرار موقوفی تعقیب صادر شده باشد آیا مالک اجازه ادامه ساخت و ساز و تکمیل بنا را در زمین کشاورزی دارد؟

۱ - اولا، هرچند صرف تفکیک اراضی زراعی و باغ ها، تغییر کاربری محسوب نمی شود؛ اما وفق تبصره۳ )اصلاحی۱۳۸۵( ماده یک قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب۱۳۷۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی»ادارات ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی و سایر هیات ها و ،مراجع مربوط مکلفند در موارد تفکیک افراز و تقسیم اراضی زراعی و باغ ها و تغییر کاربری آن ها در خارج از محدوده قانونی شهرها و شهرک ها از سازمان های جهاد کشاورزی وزارت جهاد کشاورزی استعلام نموده و نظر وزارت مذکور را اعمال نمایند.« ثانیا، مطابق ماده۱۰ )الحاق ی۱۳۸۵( قانون پیش گفته، هرگونه تغییر کاربری در قالب ایجاد بنا بدون اخذ مجوز از کمیسیون موضوع تبصره یک ماده یک قانون یادشده واجد جنبه مجرمانه است؛ در فرض سوال، صدور قرار موقوفی تعقیب، بابت بزه مذکور، بر جواز ایجاد بنا و اباحه تغییر کاربری برخلاف ترتیبات مقرر )بدون اخذ مجوز .از کمیسیون یادشده( دلالت ندارد ثالثا، در خصوص ساز و کار اعمال تبصره۲ ماده۱۰ قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب۱۳۷۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی از حیث فرع بودن یا نبودن اعمال آن بر صدور حکم از سوی دادگاه، موضوع در چند کمیسیون:این اداره کل مطرح و به دو دیدگاه به شرح زیر منتهی شده است :دیدگاه اکثریت در بزه تغییر کاربری غیر مجاز موضوع ماده۳ قانون صدر الذکر، قلع و قمع بنا موضوع تبصره۲ ماده۱۰ این قانون توسط ماموران جهاد کشاورزی، صرفا پس از رسیدگی قضایی و صدور حکم به تبع امر کیف ری امک ان پذیر :است؛ زیرا نخست اینکه، در ماده۳ )اصلاحی۱۳۸۵( قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب۱۳۷۴ با اصلاحات :و الحاقات بعدی آمده است ...»علاوه بر قلع و قمع بنا به پرداخت جزای نقدی ... محکوم خواهند شد .«عبارت »محکوم خواهند شد «شامل قلع و قمع بن ا و جزای نقدی )هر دو( می باشد که مختص دادگاه است. رای وحدت رویه شماره۷۰۷ مورخ۲۱ / ۱۲ / ۱۳۸۶ هیات عمومی دیوان عالی کشور نیز قلع و قمع بنا در بزه تغییر کاربری .غیر مجاز را جزء لاینفک حکم کیفری دانسته است دوم اینکه، مطابق ماده۱۰ ) الحاقی۱ / ۸ / ۱۳۸۵( به قانون یادش ده و ماده۱۲ آیین نامه اجرایی آن مصوب ۲ / ۳ / ۱۳۸۶ هیات وزیران با اصلاحات و الحاقات بعدی، اختیار ماموران جهاد کشاورزی صرفا در حد» توقف عملیات « و»تنظیم صورت مجلس « و»گزارش به اداره متبوع « جهت انعکاس به مراجع قضایی است و طبق تبصره یک ماده۱۰ قانون مذکور و تبصره یک ماده۱۲ آیین نامه اجرایی آن، چنانچه مرتکب پس از اعلام ماموران جهاد کشاورزی به اقدامات خود ادامه دهد، نیروی انتظامی موظف است با درخواست ماموران جهاد کشاورزی از ادامه عملیات متخلف جلوگیری نماید؛ این امر نیز بر اختیار»قلع و قمع بنا «ت وسط ماموران ج هاد کشاورزی دلالت ندارد؛ زیرا»توقف عملیات «در مواد اشاره شده، متفاوت از»قلع و قمع مستحدثات « .است سوم اینکه، آنچه در تبصره۲ ماده۱۰ قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب۱۳۷۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی و ماده۱۳ آیین نامه اجرایی آن آمده است مبنی بر اینکه» راسا نسبت به قلع و قمع بنا اقدام و وضعیت زمین را به حالت اولیه اعاده نمایند« ، ناظر به چگونگی اجرای حکم صادره از مراجع قضایی در این خصوص است؛ زیرا به موجب ماده۴۸۴ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب۱۳۹۲ ، اجرای احکام کیفری بر عهده دادستان است و وفق تبصره۳ این ماده، اجرای احکام کیفری صادره از دادگاه های بخش بر عهده رییس دادگاه و در غیاب وی با دادرس علی البدل است؛ اما مقنن در تبصره۲ ماده۱۰ قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب۱۳۷۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی، اجرای حکم دادگاه در خصوص قلع و قمع بنا را بر عهده ماموران جهاد کشاورزی قرار داده است و به همین علت واژه» راسا « در این تبصره به کار رفته است و حضور نماینده دادسرا و در نقاطی که دادسرا نباشد، حضور نماینده دادگاه، به سبب نظارت دادستانی یا دادگاه .در اجرای حکم مذکور است :دیدگاه اقلیت هرچ ند مطابق اصول حقوقی، اعمال هرگونه مجازات و واکنش و تعدی بر اموال اشخاص، منوط به صدور حکم قطعی است؛ اما قانونگذار به دلیل ضرورت حفظ کاربری اراضی کشاورزی و باغ ها در ماده۱۰ قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب۱۳۷۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی و تبصره ها ی آن، احکام خاصی وضع کرده است؛ با این توضیح که مطابق صدر ماده مذکور، ماموران جهاد کشاورزی مکلف به توقف عملیات هستند و چنانچه مرتکب، پس از اعلام سازمان جهاد کشاورزی به اقدامات خود ادامه دهد، مطابق تبصره یک ماده مذکور نیروی انتظامی مکلف به جلوگیری از ادامه ع ملیات است و در صورتی که مرتکب باز هم به اقدامات خود ادامه دهد، به موجب تبصره۲ ،ماده یادشده ماموران جهاد کشاورزی با حضور نماینده دادسرا یا دادگاه راسا نسبت به قلع و قمع بنا و مستحدثات اقدام می کنند و این اقدام با توجه به صراحت تبصره۲ همین ماده نیاز به صد ور حکم ندارد. ضمنا رای وحدت رویه شماره۷۰۷ مورخ۲۱ / ۱۲ / ۱۳۸۶ هیات عمومی دیوان عالی کشور صرفا ناظر به عدم لزوم تقدیم دادخواست برای صدور حکم قلع و قمع است. بدیهی است صدور حکم توسط مرجع قضایی مربوط به مواردی است که مرتکب به تذکرات ماموران جهاد کشاورزی و نیروی انتظا می .توجه کرده و اقدامات خود را متوقف کرده باشد ۲ - اولا، مبدا محاسبه مرور زمان در جرم تغییر کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب۱۳۷۴ هنگامی است که تغییر کاربری محقق شده باشد که تشخیص آن با توجه به مقررات مربوط با مرجع قضایی ذی ربط اس.ت ثانیا، غیر مستمر شناخته شدن جرم پیش گفته به موجب رای وحدت رویه شماره۸۲۲ مورخ۳۱ / ۳ / ۱۴۰۱ هیات عمومی دیوان عالی کشور یا صدور قرار موقوفی تعقیب در موارد مقرر قانونی در جرم پیش گفته، بر جواز و اباحه ایجاد مستحدثات و یا تکمیل آن بر خلاف ترتیب مقرر قانونی )اخذ مجوز از کمیسیون موضوع تب صره یک ماده یک قانون یادشده( دلالت ندارد