نظریه مشورتی ۷/۱۴۰۰/۸۵۶ مورخ ۱۴۰۰/۱۲/۱۸

در پرونده ای بازپرس به علت عدم کفایت ادله اثباتی قرار منع تعقیب صادر می نماید دادستان در مقام اظهارنظر با قرار منع تعقیب صادره مخالف و عقیده به صدور قرار جلب به دادرسی دارد پرونده جهت حل اختلاف به دادگاه ارسال می گردد دادگاه در مقام حل اختلاف نظر دادستان را می پذیرد و پرونده جهت ادامه رسیدگی به شعبه بازپرسی اعاده می گردد در حین تحقیقات بازپرسی متهم ادله ای را ارای ه می نماید که حکایت از برایت ایشان دارد و بازپرس بر اساس آن عقیده به قرار منع تعقیب دارد حال در فرض یاد شده تکلیف بازپرس چه می باشد آیا بازپرس می بایست مطابق نظر دادستان و دادگاه پرونده را با قرار جلب به دادرس و کیفرخواست به دادگاه ارسال نماید یا این که می .تواند با توجه به وجود ادله مبنی بر برایت متهم قرار منع تعقیب صادر نماید

دیدگاه اول- با توجه به تاکید قانون گذار بر اصل قانونی بودن دادرسی کیفری و تصریح به قطعیت و لازم الاتباع بودن تصمیم دادگاه در مقام حل اختلاف بین بازپرس و دادستان به نحو مقرر در مواد۲ ، ۲۶۹ و۲۷۳ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب۱۳۹۲ ، و اتخاذ تصمیم از قسمت ذیل ماده۲۸۲ و۲۷۶ این قانون، در صورتی که بازپرس قرار منع تعقیب صادر کرده و عقیده دادستان بر جلب متهم به دادرسی باشد و دادگاه عقیده دادستان را تایید کند و متعاقب این تصمیم دادگاه ادل ه جدید به نفع متهم کشف یا حادث شود، موجب قانونی جهت صدور قرار منع تعقیب مجدد متهم وجود نداشته و موضوع کشف یا حادث شدن ادله جدید به دادگاه اعلام می.شود دیدگاه دوم- ماده۲۶۸ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب۱۳۹۲، ناظر بر فرض غالب است و مفروض قانون گذار آن است ک ه پس از حل اختلاف میان بازپرس و دادستان پرونده بدون انجام تحقیقات دیگر می بایست تعیی ن تکلیف شده و در این فرض چنانچه نظر دادستان بر لزوم تعقیب از سوی دادگاه تایید شده باشد می بایست قرار جلب به دادرسی صادر گردد ولی در فرض سوال که پیش از صدور قرار جلب به دادر سی متهم ادله جدیدی مبنی بر بی گناهی خود به بازپرس تقدیم کرده و با لحاظ آن که مقرره ای قانونی مبنی بر ممنوعیت بازپرس از پذیرش دلیل جدید نیز وجود ندارد چنانچه بازپرس با لحاظ ادله جدید عقیده بر منع پیگرد داشته باشد و دادستان نیز با این تصمیم موافق باشد موجبی برای صدور قرار جلب به دادرسی وجود ندارد؛ به عبارت دیگر بازپرس در این فرض می تواند مراتب تحصیل دلیل جدید و آثار آن برای متهم را به دادستان منعکس نماید و در صورت موافقت دادستان قرار منع تعقیب صادر کند. و موضوع از شمول ماده۲۶۸ یاد.شده خروج موضوعی دارد