نظریه مشورتی ۷/۱۴۰۰/۲۹۲ مورخ ۱۴۰۰/۰۵/۱۹

به موجب مواد۵۶۰ و۵۶۲ قانون مجازات اسلامی )تعزیرات( هر گونه حفاری و کاوش باید با اجازه میراث فرهنگی باشد. در یک پرونده قضایی افرادی به لحاظ حفاری غیر مجاز تحت تعقیب قرار گرفته اند و بر اساس تشخیص مقام قضایی، برای کشف حقیقت و صیانت از آثار فرهنگی و دفینه ،های موجود و بیت المال ا قدام به .حفاری و کاوش لازم است ۱ - آیا مقام قضایی نیز با توجه به مواد ذکر شده می بایست همانند دیگر افراد برای حفاری از میراث فرهنگی مجوز اخذ کند؟ ۲ - در صورتی که پاسخ مثبت باشد، آیا مواد ذکر شده شامل مناطقی است که به ثبت میراث فرهنگی رسیده است یا این که منا طق ثبت نشده را هم شامل می شود؟

۱ - اصولا قاضی در انجام تحقیقات مقدماتی و کشف جرم و تحصیل دلایل آن، نیاز به هیچ گونه مجوزی ندا رد؛ لیکن در فرض سوال، با توجه به ممنوعیت حفاری غیر مجاز و تعریف تحقیقات مقدماتی طبق ماده۹۰ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب۱۳۹۲ ، مرجع قضایی بدون هماهنگی با سازمان میراث فرهنگی مجاز به حفاری نیست و در خصوص مرتکب جرم موضوع ماده۵۶۲ قانون مجازات اسلامی )تعزیرات( مصوب۱۳۷۵ نیز باید با توجه به اوضاع و احوال حاکم بر قضیه و اشیاء و اموالی که از حفاری غیر مجاز به دست آمده و آثار و شواهد موجود تعیین تکلیف کند و وظیفه حفظ و صیانت از اموال تاریخی و فرهنگی احتمالی موجود در محل .حفاری نیز با متولی این امر یعنی سازمان میراث فرهنگی و گردشگری است ۲ - طبق ماده۵۶۲ قانون مجازات اسلامی )تعزیرات( مصوب۱۳۷۵ ، هرگونه حفاری و کاوش به قصد به دست آوردن اموال تاریخی و فرهنگی ممنوع است؛ اعم از این که مرتکب در اماکن و محوطه های تاریخی که در فهرست آثار ملی به ثبت رسیده باشد، اقدام به حفاری غیر مجاز کند یا سایر اماکن و محوطه های تاریخی که در فهرست آثار ملی به ثبت نرسی ده باشد و مجازات مرتکب نیز حسب مورد طبق ماده پیش گفته تعی ین می شود و چنانچه مقام قضایی در رسیدگی به اتهام مرتکب حفاری غیر مجاز تشخیص دهد که نیاز به ادامه حفاری است، با توجه به آن چه که در بند یک نیز اعلام شد، ادامه حفاری باید با هماهنگی سازمان میراث فرهنگی و .گردشگری باشد